La prestación por nacimiento y cuidado del menor es una de las prestaciones reconocidas dentro de la acción protectora de la Seguridad Social, que se otorga cuando nace o se adopta a un hijo o a una hija.
Su finalidad radica en permitir, principalmente, a la madre biológica disfrutar de un periodo de tiempo fijado por ley a fin de dedicarse al cuidado del nacido o adoptado.
Este permiso se otorga tanto a la madre biológica como al otro progenitor, siempre y cuando concurran los requisitos legalmente establecidos en la normativa específica.
La concesión de este tipo de prestación económica de la Seguridad social está a la orden del día debido al aumento de mujeres que se han incorporado a la vida laboral. Pero no son únicamente beneficiarias las trabajadoras, sino las mujeres que, ante la imposibilidad de trabajar y sin estar cobrando ningún tipo de prestación, carecen de ingresos suficientes y no cumplen las condiciones necesarias para el acceso a este subsidio.
Desde el año 2019 ha existido un periodo transitorio en el cual se ha ido modificando el tiempo de descanso que le corresponden a ambos progenitores, manteniéndose por igual el periodo de disfrute a favor de la madre biológica y aumentando a favor del otro progenitor distinto de la madre biológica.
Sin embargo, han surgido controversias en cuanto a la distribución de dicho periodo de tiempo y en la acumulación del mismo en un único beneficiario.
Esta problemática es la que se tratará en este ensayo mediante la aplicación de la normativa y la jurisprudencia actual sobre esta materia, finalizando con unas conclusiones en las que se reflejará la posibilidad o no de acumulación del periodo temporal.
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¿Puede acumularse en la madre soltera el descanso por nacimiento que corresponde al otro progenitor?
Los beneficiarios de la prestación por nacimiento y cuidado del menor son los dos progenitores, los dos adoptantes o los dos acogedores.
Como situaciones protegidas de este subsidio destacan el nacimiento o parto, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar permanente, conforme a las leyes de las Comunidades Autónomas y normativa estatal, siempre que la duración no sea inferior a 1 mes.
Por lo tanto, y el caso que nos interesa es el nacimiento de un hijo. Mediante este nacimiento, la madre verá suspendido el contrato de trabajo en su empresa, aunque seguirá cotizando durante el tiempo que permanezca percibiendo la prestación dada por la Seguridad social, y deberá disfrutar de un descanso obligatorio de 6 semanas inmediatamente posteriores al día del parto, siendo las 10 restantes semanas de disfrute voluntario.
Es decir, la madre podrá renunciar a ellas e incorporarse a la empresa para continuar realizando su trabajo, sea por cuenta ajena o por cuenta propia.
Por otra parte, si la madre biológica está casada o está constituida en pareja de hecho debidamente inscrita en el registro correspondiente, el otro progenitor o el otro miembro de la pareja de hecho también podrá suspender su contrato laboral y disfrutar de un periodo de descanso de 4 meses (duración para ambos sujetos desde el año 2021).
¿La madre biológica puede disfrutar de ocho meses de prestación?
El problema se plantea cuando la madre biológica es soltera, ya que con anterioridad se permitía que el derecho fuera transferido por aquella hacia el otro progenitor o pareja, hecho que actualmente está prohibido.
Partimos de que la familia monoparental es la constituida por un solo progenitor y el menor de edad y ello implica que el descanso que le correspondería al mismo sería de 4 meses (16 semanas), en los términos del artículo 8 del RD 295/2009.
Ello es ratificado por la La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) 260/2022.
Esta sala resuelve el recurso interpuesto por una madre soltera al mostrar su disconformidad con la prestación por nacimiento que le otorga la Seguridad social de 16 semanas, solicitando que se le amplíe a 32 semanas, disfrutando de las 16 semanas que le hubiese correspondido al otro progenitor y que la entidad gestora (el INSS) le había denegado.
La recurrente alega que la ampliación es necesaria para evitar la merma que produce la ausencia del otro progenitor.
El TSJN responde señalando el otorgamiento de 16 semanas permite el cuidado del menor en las mismas condiciones que lo realizan las familias biparentales, que no existe desigualdad y que la prestación se concede si la madre biológica y el otro progenitor o miembro de la pareja de hecho, adoptando o acogedor cumplen de forma individual los requisitos legales.
Además, indica que el permiso de 16 semanas que se concede al progenitor distinto de la madre biológica tiene como finalidad colaborar en la conciliación de la vida laboral y personal, así como la familiar, pero no se concede si en aquel no concurren las condiciones que impone la ley general de la seguridad social.
Contradicción de lo anterior
En contradicción con este pronunciamiento, se encuentra la SJCA de A Coruña 10/2022 que admite la ampliación del permiso a una funcionaria, alegando el juzgado el interés superior del menor previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y atendiendo al artículo 39 de la CE 1978, regulador de la protección integral de la familia y los hijos por parte de los poderes públicos, así como la posibilidad de investigación de la paternidad.
También, alega que las familias monoparentales están en una situación más desfavorable respecto a las biparentales y por ello se les debe conceder más protección, sin tener en cuenta la intransferibilidad del derecho.
A la misma conclusión ha llegado la sentencia de TSJ del País Vasco 1217/2020, la cual otorga la acumulación para no ocasionar un perjuicio grave y un trato desigual al menor en relación con otros menores que tienen dos progenitores.
De igual manera lo indica la sentencia del Juzgado nº 16 de Valencia 168/21 de 10 de mayo de 2021.
Por otro lado, el TS en diversas sentencias judiciales ha establecido que los preceptos jurídicos de la prestación por nacimiento y cuidado del menor deben interpretarse teniendo como base y con pleno respeto a las normas internacionales y europeas sobre el menor, así como los preceptos constitucionales españoles referentes a dicha materia, situándose en la cúspide el principio de igualdad del artículo 14 y del artículo 9.3 de la CE.
- STS con nº de recurso recurso 3818/15.
- STS con nº de recurso 3146/14.
Conclusión:
Han sido numerosas resoluciones judiciales las que han resuelto este tipo de controversias, dando pronunciamientos diferentes en cuanto a la acumulación de la prestación por nacimiento del otro progenitor ( antes denominada permiso por paternidad).
Lo cierto es que, para recibir el subsidio de devengo periódico y de duración temporal, es necesario que los solicitantes cumplan las condiciones legales individualmente.
La preferencia para su otorgamiento es siempre la madre biológica y la prestación al otro progenitor se considera un complemento, una ayuda en los términos del artículo. 48 ET, pero quien tiene derecho legal a recibirlo si cumple los requisitos a los que alude la ley.
La cuestión es:
¿Se consideran suficientes 16 semanas para la madre biológica soltera?
Desde mi perspectiva, la situación monoparental implica tener un menor apoyo en cuanto al cuidado del menor, por lo que podríamos considerar que la protección debiera ser mayor o igual a la que corresponde a una familia biparental.
El TS no ha consolidado jurisprudencia al respecto, pero debemos tener presente que la acumulación de los 4 meses que corresponderían al progenitor distinto de la madre biológica no es posible y para ello hay que remitirse al artículo 48 del ET.E
Este artículo indica que es un derecho individual e intransferible y hasta que la ley no disponga lo contrario, en un mismo beneficiario solo podrán recaer 16 semanas por hijo nacido o adoptado, con las ampliaciones de 1 semana por cada beneficiario en los supuestos múltiples y de discapacidad del hijo o de la hija.
Sin embargo, las normas de un estado no pueden vulnerar lo dispuesto en normas internacionales, así pues:
¿Prima el interés del menor y los derechos del niño en este ámbito?
Esta idea es la que están aplicando diversos juzgados, basándose además en los datos actuales, en el sentido de que la mayoría de las familias monoparentales a día de hoy están constituidas por mujeres y debemos cambiar el criterio en esta materia a fin de favorecer su situación dado que son las principales responsables en el cargo del menor nacido.
Lo mismo debiera ocurrir si se tratase de una familia monoparental sea constituida por un hombre o una mujer y de un menor adoptado o acogido, para así hacer efectivo el principio de igualdad y no discriminación.
BIBLIOGRAFÍA
DIARIO DE BURGOS (04/06/2022) “El juez concede 16 semanas más de permiso a una madre soltera”
Real Decreto Legislativo 8/2015 del 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social núm. 261, de 31/10/2015.
STSJ NA 260/2022
SJCA 10/2022