La picaresca española, ya se sabe, no siempre sale bien. Invirtiendo el dicho, hecha la trampa, hecha la ley. Ese es el caso de evadir las medidas de seguridad para no pagar en el metro.
La figura a discutir: estafa de polizonaje.
Son pocas las ciudades españolas que tienen ese medio de transporte. Aún así, no todas las Audiencias Provinciales han solucionado la problemática de la misma forma. ¿Encaja en el tipo o no llega a serlo por falta de relevancia?
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Elementos del delito de estafa.
Por citar una de reciente, la STS 2326/2020, viene a afirmar que “los requisitos del delito de estafa (son): I. utilización de engaño previo bastante – pudiendo aplicarse la doctrina relativa al llamado contrato criminalizado-; II. engaño debe desencadenar el error del sujeto pasivo del delito; III. disposición patrimonial del recurrente en beneficio del autor de la defraudación; IV. presencia de dolo y ánimo de lucro; y V. perjuicio de la víctima.
El engaño típico.
Hemos de profundizar en el elemento del engaño (antecedente y bastante) por ser el que más suele discutirse jurídicamente. Así, de acuerdo a la STS 2515/2020, «el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno«. Así, un engaño burdo y fácilmente detectable no es típico. Falta de perspicacia que debe interpretarse de forma restrictiva – STS 162/2012, de 15 de marzo.
Por bastante debe entenderse suficiente y proporcional para el fin de la estafa. Atendiendo siempre a la normal convivencia social. Por lo que la idoneidad para el fin se valorará «atendiendo tanto a (i) módulos objetivos como (ii) en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las (iii) demás circunstancias concurrentes en el caso concreto«.
Además, En la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre, se argumenta que en el delito de estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado. Sino que resulta normativamente exigido que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa.
Así las cosas, la idoneidad suele analizarse con «un juicio sobre la autorresponsabilidad del perjudicado en defensa de su patrimonio«. Elemento de suma importancia en el caso que nos ocupa.
Estafa de polizonaje.
La estafa de polizonaje vendría a ser, en un primera aproximación, aquella conducta mediante la cual un sujeto sube a un medio de transporte en simulación de haber adquirido un título de viaje válido para hacer uso de aquel transporte sin pagar el precio.
Vemos pues, que así entendida, tiene varios elementos a discutir. ¿Cómo se configura el elemento de desplazamiento patrimonial si el transporte iba a hacer igualmente el recorrido? ¿A quién se supone estoy engañando si no hay nadie? ¿Puede el engaño ser algo meramente pasivo?
¿Cómo se configura?
Pues bien, ya la Sentencia Tribunal Supremo de fecha 15-06-1981, nº 855/1981admite que el engaño puede ser omisivo. Ello cuando el sujeto se aprovecha de ciertas circunstancias de la actividad concreta. Y simulando posteriormente, por ejemplo, una «apariencia de solvencia». El error típico se produce al burlar la vigilancia dice la doctrina. Recordemos sin embargo que el engaño ha de ser, además, bastante.
En cuanto al desplazamiento patrimonial, argumenta parte de la doctrina (por ejemplo Sección 4ª AP de Valencia) que se da igualmente. Afirmando, literalmente (SAP V 912/2018, entre otras) que «hemos de tener en cuenta que el porteador presta un servicio y que esta prestación no le reporta el legítimo beneficio económico que representa el importe del billete cuando se produce un supuesto de polizonaje«.
En cuanto al sujeto engañado, como se ha dejado caer, vienen siendo los «trabajadores del ferrocarril». En el metro, concretamente, los vigilantes de seguridad que controlan la entrada, el pago de los billetes y su adquisición una vez ya en el vagón.
Breve apunte sobre la tipicidad.
Entre líneas podemos leer que la tipicidad de la estafa de polizonaje depende de las medidas de autoprotección que tome el transportista. Así como de la forma en que el polizón haya actuado. Si bien el desplazamiento patrimonial no se discute casi nunca, sí se discute la suficiencia del engaño. ¿Se está controlando de alguna forma la adquisición del billete? ¿Se esta en algún momento controlando el acceso al transporte? ¿Cómo se prueba que el ánimo de lucro y que no se iba a adquirir el billete una vez en el vagón? Imaginemos que si perdíamos el transporte no llegábamos a tiempo a algún asunto muy importante y nuestra sincera voluntad era pagar en el mismo vagón o con posterioridad.
Diversas soluciones por Audiencias (o Comunidades).
Esa dificultad se agrava (o no) cuando el medio de transporte tiene una frecuencia elevada. Como es el caso del metro. Ante la dificultad de la gestión de los fraudes, las soluciones de los transportistas, muchos con cierto vínculo con la administración, han sido diferentes. Vemos algunos modelos.
Madrid: infracción administrativa.
Desde ya hace mucho, Madrid ha optado por la despenalización de la conducta al desplazarla a un ilícito administrativo. Muestra de ello son las SsAP M 7354/2012 y 3303/2012 que afirman:
la conducta de falta de título de transporte valido, dentro de la que debe incluirse tanto el viajar sin título, como con título manipulado o hacerlo con el título o cupón correspondiente a otra persona, está expresamente contemplada como ilícito administrativo en el Reglamento de Viajeros del Ferrocarril Metropolitano de Madrid.
En la Exposición de Motivos de esta norma se dice que con la misma «se pretende, asimismo, crear un instrumento útil de represión del fraude, adecuando la cuantía de las multas a las establecidas en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , medida disuasoria y aconsejable ante la última corriente legislativa que parece tender a la despenalización de la figura tradicionalmente conocida como «polizonaje», conducta que, en otros sectores de transporte ha pasado a enmarcarse en el cuadro de los ilícitos administrativos».
La configuración e interpretación de la acción como infracción administrativa responde al principio de intervención mínima del Derecho Penal, que no cabe extender a conductas que, por su menor entidad, tienen un encaje y sanción adecuada en el Derecho Administrativo, el cual da una respuesta más proporcional que la derivada de una jurisdicción criminal que ha de reservarse para conductas más perversas y productoras de daños contra los intereses colectivos.
Metro Valencia: recargo o denuncia.
Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana ha optado por un sistema diferente. A lo largo de todas (o casi todas) sus estaciones ha implementado tornos, vigilancia e indicaciones claras de que hay que pagar antes de subir. Ello unido a la amenaza de que viajar sin billete válido conlleva un recargo en el precio del mismo. Es decir, se ha querido dotar de las medidas de autoprotección requeridas para poder entender como estafa el polizonaje. Desconozco los motivos de porqué ha optado por esta vía.
En esta tesitura, la empresa aplica un recargo al polizón. Y si éste no paga, se reserva el derecho de denunciar. Ese sería el protocolo. Aunque pueden haber casos en que consideren denunciar directamente.
¿Le funciona este mecanismo?
La noticia enlazada con anterioridad parece demostrar que sí. Y es que en la gran mayoría de los casos, los juzgados de instancia y secciones de la Audiencia Provincial les han venido dando la razón. Un tema con anterioridad más controvertido ante el que ahora son pocos, aunque, a mí parecer, con criterio, los juzgados disidentes.
¿Cuál es la argumentación?
Unificación y disparidad de valoraciones.
En 2010, la Audiencia Provincial de Valencia en Junta tomó un acuerdo de unificación de criterios. En él se concluía conforme a la STS 855/1981 la tipicidad del polizonaje. No obstante, los criterios de las secciones seguían discrepando en su observación en función de las circunstancias del hecho y de autoprotección.
Así, consideran que acceder a un transporte público y viajar en él sin haber abonado el correspondiente billete integra la referida infracción penal, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 5ª de fecha 07-04-2017, rec. 511/2017 ; de la Sección 4ª de fecha 15-09-2015, rec. 292/2015 ; de la Sección 3ª de fecha 03-03-2015, rec. 68/2015 ; de la Sección 3ª de fecha 24-07-2014, rec. 251/2014 , y de la Sección 1ª de fecha 08-10-2008, rec. 216/2008 , entre otras. Por el contrario, consideran que tales hechos son atípicos las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 2ª de fechas 24-02-2017, rec. 96/2017 ; 02-12-2015, rec. 264/2015 ; 20-01-2014, rec. 371/2013 , y 05-11-2013, rec. 271/2013.
La discusión de nuevo se centra en los requisitos de autoprotección ante el engaño y de causación del mismo.
Criterios para la tipicidad concreta en el metro.
Siguiendo a la SAP V 3308/2017 (Sección 3ª), la tipicidad se defiende argumentando lo siguiente:
- El criterio de medidas de autoprotección a tomar debe entenderse como restrictivo. De lo contrario, la estafa sería un delito imposible: nunca se consumaría al protegernos muy bien de ella.
- El metro de valencia llena esas medidas con las siguientes actividades:
- La entidad anuncia de forma suficiente y susceptible de ser conocida por cualquier usuario que el servicio
de transporte no es gratuito. - Las máquinas expendedoras están ubicadas en todas y cada una de las estaciones, apeaderos y paradas.
- Con la misma amplitud, la titular del servicio anuncia también la existencia de sanciones y recargos.
- Ha establecido un servicio de controles aleatorios mediante interventores.
- El metro dispone de unos sistemas de control mecánico del acceso que deben ser eludidos mediante el
empleo de una mayor o menor destreza o esfuerzo físico por parte del infractor.
3. La relevancia de la conducta la ha basado, en otras sentencias, en la gran cantidad de pérdidas que se dan a raíz de ello y la manera en que esto afecta a la prestación de un servicio público. Argumentando que si tuvieran que optar por la infracción administrativa, la Administración no podría llegar. Mi duda es ¿los juzgados si? ¿Dónde se genera más carga de trabajo?
Secciones disidentes y casuística.
Aún con lo anterior, cada vez menos frecuentemente, la sección 2º de dicha Audiencia (también la 5ª) venía entendiendo que aunque existe engaño, éste no es suficiente. Con la intensificación de las medidas de protección, ese argumento se ha reducido a la casuística donde éstas no estaban funcionando.
Es el caso de la SAP V 5089/2017 que fundamenta lo siguiente:
Dicho acuerdo (el de 2010 de la Junta) tenía la virtualidad de evitar el archivo directo ante las denunciadas de FGV de conductas de polizonaje, y así se estableció que «puede integrar», pero en modo alguno eso supone que se acordara la condena de todos estos supuestos como constitutivos de estafa.
Vemos pues el caso concreto. El recurso se basa en en la atipicidad de la conducta realizada porla denunciada, quien reconoce que subió al metro en la estación de Empalme, donde no hay barreras. Con el tiempo justo y con sus hijos
gemelos de 3 años por lo que no tuvo tiempo de pasar el billete por la máquina. A pesar de que portaba un
bono. Que exhibió al revisor cuando le pidió el billete, pero este el dijo que tenía que pagar 10 € en lugar de
los 2,10 € que costaba el transporte y no quiso ticarselo.
La Audiencia le da la razón por cuanto considera que en dicha línea el acceso a los vagones no está limitado por barrera o torno alguno. De forma que por parte del viajero no se ha desarrollado conducta alguna tendente a simular o hacer creer a los responsables o encargados del control de adquisición de billetes, que había adquirido el correspondiente título de transporte. Así entiende que el engaño no es bastante.
Conclusiones.
De todo lo expuesto, se puede concluir que la problemática de la estafa de polizonaje en el metro ha venido aclarándose en cierto grado. No de forma estrictamente doctrinal, sino de hecho. Desplanzándose como infracción administrativa en el Metro de Madrid bajo el argumento de la intervención mínima del Derecho Penal. Mientras que en Valencia se ha optado por aumentar la autoprotección para fundar la suficiencia del engaño. Caso último en que la casuística existe, aunque cada vez es menor. Por lo que defender la absolución en estos casos es cada vez más difícil. Dependerá de la autoprotección en la parada y otras peculiaridades. Creando la paradoja de que un mismo ciudadano puede incurrir en unos mismos hechos en dos ciudades españolas y que en una se considere delito y en la otra no. ¿Cómo era eso de que el desconocimiento de la ley no impide su aplicación…?
