Introducción

Existen en el Derecho Internacional diversos mecanismos que, ante una situación de necesidad de un nacional en un país extranjero, permiten la asistencia al mismo. Estos mecanismos consisten, en concreto, en la protección diplomática y consular. Ambas figuras forman parte de las funciones diplomáticas y consulares. Estas están reguladas por el Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 y el Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963.

Estos mecanismos se ejercen en el momento en que la actuación de un Estado se configura como una injerencia en los asuntos internos de otro. Pero es preciso resaltar que, mientras que la protección diplomática se ubicadentro del ámbito del conflicto, la protección consular en el de la cooperación. Además, mientras la protección diplomática es de ejercicio discrecional por el Estado, en el caso de la protección consular, el Estado no tiene libertad de decisión en torno a su ejercicio.

Por tanto, cabe mencionar que la protección consular no se configura como un derecho que el Estado ejerce frente a otro Estado. Por contra, son los funcionarios consulares españoles los que la ejercen frente a las autoridades locales competentes del Estado en cuestión. En este caso, sin necesidad, como requisito previo, del agotamiento de los recursos administrativos y judiciales. Como consecuencia, el ejercicio de la protección consular es compatible con la acción que los particulares puedan ejercer en defensa de sus derechos.

El ejercicio de la protección consular debe contar con dos presupuestos, que son, que la lesión sea consecuencia de la violación de una norma de Derecho interno, y que la persona que ha visto su derecho lesionado sea nacional del Estado que ejerce la protección a su favor. No obstante, existe la posibilidad de que otro Estado, aunque no ostente su nacionalidad, haya asumido su protección. Esto sucede en varios supuestos, como en el caso de ciudadanos europeos nacionales de un Estado sin sede consular en el Estado que ha infringido sus derechos.

En cuanto a la protección diplomática, cabe destacar el proyecto de artículos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, que en su artículo primero establece qué se entiende por protección diplomática, y afirma que la misma “consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad”.

De esta definición, podemos determinar que, a diferencia del caso anterior, la protección diplomática sí que se configura como un derecho del Estado, ya no de los particulares que han visto sus derechos lesionados. Por lo tanto, los Estados tendrán la facultad discrecional de decidir su ejercicio siempre que se den los requisitos necesarios, que son dos:

• Que la persona cuyos derechos han sido quebrantados, sea nacional del Estado que ejerce la protección diplomática. Los criterios que se utilizan para determinarlo son variados, desde el criterio del ius soli, al de ius sanguini, o al de aquellas personas que han adquirido la nacionalidad de dicho país. No obstante, se exige también un “vínculo real” entre ambos, que supone que el nacional que ha visto sus derechos quebrantados, ha de residir en dicho país.

En el caso de la nacionalidad de compañías que operan en más de un Estado, es necesario también probar la existencia del vínculo real con un determinado país. Generalmente se toma como nacionalidad de la compañía la de aquel Estado en que la misma ha sido constituida.

• Que la persona a cuyo favor se quiera ejercer la protección diplomática haya agotado efectivamente los recursos posibles dentro del Estado que incumple. Se trata de la oportunidad que se da al Estado que ha quebrantado la norma de poner remedio a la situación por sí mismo. Sin embargo, esta norma general se encuentra exceptuada cuando el Estado ha trasgredido un interés directo de aquel que busca ejercer la protección diplomática. No obstante, los recursos que han de ser agotados previamente no deben suponer un esfuerzo innecesario para el reclamante.
• Existe un tercer requisito manifestado por algunos autores, denominado “clean hands” o “manos limpias”, que exige que el reclamante haya tenido una conducta correcta. Esto quiere decir que el daño causado a la persona que reclama no debe derivar de su propia conducta.

Cabe mencionar que, si bien el Estado no está obligado a ejercer la protección diplomática en relación con sus nacionales, esto no se opone a que la legislación interna concreta pueda establecer tal obligación. Así mismo, cabe señalar que, para que la asistencia consular se lleve a cabo, no es necesario que se haya tratado al nacional de forma contraria a la que se espera conforme a Derecho.

Durante el siglo XIX y los primeros años del XX, la protección diplomática se configuró como un instrumento empleado principalmente por las naciones más fuertes, haciendo un uso muy frecuente, por lo que la misma llegó a ser vista como un arma política. Sin embargo, no podemos afirmar que en la actualidad juegue el mismo papel que antaño.

SITUACIÓN ACTUAL DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

Entre las causas se encuentra la cada vez mayor cooperación e interdependencia de los Estados en el plano internacional. Esto supone una limitación de los sectores en los que esta figura ha actuado tradicionalmente. Otra de las causas es la progresiva institucionalización, codificación y desarrollo que se ha ido dando de en materia de derechos humanos.

La protección diplomática se encuentra cada vez más acotada por tratados y convenciones celebrados en el ámbito de los derechos humanos. Estos permiten al individuo presentar su demanda ante tribunales creados al efecto, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ante él los sujetos pueden iniciar procedimientos cuando su propio Estado o un tercero haya actuado en contra de sus derechos.

Todo ello conduce a la conclusión de que el sistema de protección diplomática se encuentra en una fase de transformación en el que el Estado ya no es el eje central del sistema. La pregunta que se plantea entonces es, ¿Hasta qué punto necesita el individuo del Estado para el ejercicio de la protección y reparación de sus derechos?

En cuanto a cuál es la actuación en materia de protección diplomática por parte de España, debemos analizar el denominado “Caso José Couso”. Los hechos tuvieron lugar en 2003, cuando el cámara José Couso trabajaba para la cadena Telecinco, mientras cubría las noticias que se sucedían en Bagdad. Se encontraba en el Hotel Palestine cuando un tanque estadounidense disparó contra el piso donde el mismo se encontraba filmando.

USO POR ESPAÑA DE ESTE MECANISMO: EL CASO JOSÉ COUSO

Como consecuencia de ello, muere en el momento un periodista ucraniano de la agencia Reuters y José Couso es herido de gravedad, falleciendo horas después en el hospital. La unidad de blindados A-4-64, de la que el sargento estadounidense Shawn Gibson estaba al mando, fue la encargada del ataque.

Según el propio Gibson, el periodista podía ser un ojeador iraquí con prismáticos que podría estar profiriendo instrucciones a los fedayines que hostigaban los ataques. El sargento estadounidense declara entonces que disparó en legítima defensa como respuesta a fuego enemigo.

Sin embargo, compañeros que en ese momento se encontraban junto a José Couso en la planta del hotel niegan que desde la distancia a la que se encontraba la unidad de blindados fuese posible que cualquiera llegase a distinguir una persona haciendo uso de unos prismáticos.

A partir de este momento, la familia de José Couso solicita al Estado español que haga uso del ejercicio de la protección diplomática. Ello debido al fallecimiento de un nacional como consecuencia de la actuación emprendida por las fuerzas armadas de un Estado extranjero. No obstante, el Gobierno lo deniega en dos ocasiones, en 2003, bajo la presidencia de José María Aznar, y en 2006, siendo ya presidente José Luis Rodríguez Zapatero.

Cabe precisar al respecto que en mayo de 2003 la familia Couso presenta una querella ante la Audiencia Nacional contra los militares estadounidenses autores del ataque. El Juez Santiago Pedraz llegó a solicitar auxilio judicial internacional al fiscal de EE. UU con el fin de recabar información. Sin embargo, las autoridades judiciales hicieron caso omiso. En 2005, Pedraz llega a ordenar la detención internacional de los tres militares responsables, pero el caso acaba archivándose para después reabrirse.

En 2011, el juez consigue viajar a Irak para investigar el caso in situ, y los peritos que le acompañan concluyen que los soldados pudieron ver con claridad a Couso. Finalmente, en el año 2014, la reforma de la Justicia Universal restringe la persecución de delitos cometidos fuera del territorio español.

Ante este hecho, la familia de Couso decide llevar el archivo de las actuaciones ante el Tribunal Supremo, que confirma el sobreseimiento provisional de la causa. Finalmente, en enero de 2020 se dicta sentencia por la Audiencia Nacional reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado por la desatención a la familia.

En relación con esta figura en el ordenamiento jurídico español, el artículo 21.6 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado recoge que el mencionado órgano será conocedor de las “reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática”.

Por su parte, el Real Decreto 1473/2000 de 4 de agosto atribuye al Ministerio de Asunto Exteriores la función de “defender los intereses y llevar a cabo una adecuada y eficaz política de protección de los ciudadanos españoles en el exterior”. Además, la STS de 29 de diciembre de 1986 concluye que la protección de los españoles en el extranjero se configura como “un cometido esencial del Estado conforme a la Constitución”.

A ello hay que sumar los compromisos que el Estado español mantiene en el plano internacional, haciendo referencia concreta a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. Este, en el apartado b) del artículo 3.1, dispone que entre las funciones que corresponden a una misión diplomática se encuentra la de “proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional”.

Una vez vista la normativa y a la luz de los hechos, cabe analizar el cumplimiento de los requisitos necesarios en el caso que exponemos para llevar a cabo tal protección, y respecto a ello cabe mencionar:

• En cuanto al requisito de la nacionalidad, se cumple claramente, ya que José Couso, ostentaba la nacionalidad española de origen.
• En referencia al requisito del agotamiento previo de los recursos internos, hemos de recordar que resulta exigible siempre que los mismos sean accesibles y eficaces. Por lo tanto, debemos tener en cuenta que la litigación en EE. UU. conllevaría un coste desmesurado.
• En cuanto al posible tercer requisito de correcta actuación del reclamante, la conducta de José Couso en la situación descrita no puede ser calificada en ningún momento como incorrecta.

Como conclusión a todo lo anterior, nos encontramos ante un caso de inacción estatal frente al impacto negativo de la conducta emprendida por un tercer Estado contra un nacional.

A pesar de la discrecionalidad de la protección diplomática, la falta de acción por parte del Estado español niega el derecho a la familia a obtener un resarcimiento. Por ello, la familia de Couso ha decidido hacer uso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos una vez sobreseída la causa por el Tribunal Supremo.

La protección y asistencia consulares se configuran como los aspectos esenciales que conforman la función consular. Se enmarca en la acción exterior del Estado, cuyo ejercicio está atribuido al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, así como a la red de Oficinas consulares.

PROTECCIÓN Y ASISTENCIA CONSULAR: ESPAÑOLES DETENIDOS EN EL EXTRANJERO

Cabe mencionar que del total de todos los españoles que reciben protección y asistencia consular por parte del Estado español, existen una serie de grupos de personas que pueden ser considerados “de mayor vulnerabilidad”, entre los cuales destacan aquellos españoles que son detenidos en territorio extranjero.

Las funciones de protección y asistencia consulares desarrolladas en relación con los españoles detenidos en el extranjero cobran una especial importancia. Esto se debe a que constituye una de las áreas de mayor volumen de trabajo. El análisis de la protección y asistencia consular a detenidos en el extranjero por parte del Estado español requiere en primer lugar precisar la regulación existente.

ASPECTOS ESENCIALES: NORMATIVA APLICABLE Y MODALIDADES

Al respecto, la Constitución española constituye el principal pilar del ordenamiento. Junto a ella, varios tratados bilaterales y multilaterales de los que España es parte, como el Convenio de Viena sobre las relaciones consulares de 1963.

A todo ello cabe sumar las disposiciones de Derecho europeo contenidas en el Derecho originario y derivado, centradas principalmente en la protección y asistencia a nacionales de Estados Miembros.

Dado que en España no existe una ley de la función consular, las disposiciones sobre las que descansa la regulación en la materia se encuentran contenidas en textos legales de diverso ámbito. Entre estos cabe destacar:

• Estrategia de Acción Exterior.
• Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado.
• Real Decreto 342/2012, de 10 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
• Orden AEX/1059/2002, de 25 de abril, de bases reguladoras de las ayudas de protección y asistencia consulares en el extranjero, modificada por la Orden AEC/3119/2005, de 26 de septiembre, en lo relativo a las cuantías de las ayudas periódicas a detenidos españoles internados en centros penitenciarios en el extranjero.
• Orden Circular 3/2003 del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de 15 de julio de 2003, sobre españoles detenidos y presos en el extranjero.

Cabe señalar que las Oficinas Consulares no pueden llevar a cabo ninguna de las funciones que se les atribuye en la materia si el interesado no da su consentimiento. Así mismo, deben abstenerse en su actuación de realizar cualquier juicio de valor sobre la veracidad de las imputaciones o la culpabilidad del ciudadano español.

En cuanto a la asistencia consular, el Estado que lleva a cabo la detención está obligado a informar sin retraso a la Oficina Consular correspondiente que uno de sus nacionales ha sido detenido. Además, debe facilitar al detenido toda la información y medios pertinentes para ponerse en contacto con su Oficina.

La Oficina Consular del Estado del cual el detenido ostente la nacionalidad, remitirá toda la información a la Subdirección General de Protección y Asistencia Consular.

Así mismo, solicitará autorización a las autoridades competentes para visitar al detenido, salvo si el mismo no lo quiere así o se encuentra incomunicado por orden judicial. El funcionario consular debe además informar al detenido de sus derechos, de la pena que puede ser impuesta y de la posibilidad o no de defensa jurídica gratuita.

Otra de las formas de asistencia consular es la de traslado a España de los ciudadanos españoles que han sido detenidos en el extranjero. Respecto a ello cabe resaltar que España es parte del Convenio Europeo sobre el traslado de personas condenadas de 1983.

La principal finalidad es que aquellas personas que cumplan penas en el extranjero puedan trasladarse a su país de origen. Los requisitos que se exigen son la conformidad del interesado, del Estado de condena, y de las autoridades españolas, y que una parte de la condena haya sido ya cumplida en el Estado que la impone.

USO POR ESPAÑA DE ESTE MECANISMO: EL CASO MARÍA JOSÉ CARRASCOSA

María José Carrascosa, abogada española, pasó ocho años en prisión, de los 14 a los que fue condenada, en la prisión de Nueva Jersey, acusada de desacato y secuestro. Todo ello fue consecuencia de una controversia judicial con su exmarido en torno a la validez de su matrimonio y custodia de la hija de ambos. Si bien, en la actualidad, se encuentra en España, en libertad, desde 2017.

María José Carrascosa se casó en marzo de 1999 con Peter Innes, un ciudadano de nacionalidad estadounidense. Días después se trasladan a vivir a Nueva Jersey, y queda embarazada al poco tiempo. El matrimonio, celebrado ante la jurisdicción eclesiástica, resultó ser nulo cuando se comprobó que Peter utilizaba una identidad falsa y ya se encontraba casado. Ante la sentencia declarando la nulidad matrimonial y la custodia de la hija común a María José, Peter decide litigar y presenta el caso ante un tribunal de Nueva Jersey, que lo admite.

A pesar de la existencia de cosa juzgada en España, se invita a María José, que ya se encontraba en España, a volver EE. UU a defenderse ante la Corte Superior del Condado de Nueva Jersey. Entonces, María José se traslada hasta allí y comprueba que hay una orden de búsqueda y captura contra ella, ante lo que decide acudir al juzgado a defender la moción de desestimación del divorcio. Sin embargo, en el juicio se le niega el derecho de defensa y se le exige la devolución de su hija en el plazo de diez días, a lo que ella se niega.

A pesar de la presentación por parte de María José de una solicitud de recusación e investigación por corrupción, a los nueve días es detenida por la policía. Desde el momento en que entra en prisión, denuncia toda una serie de vulneraciones de derechos humanos. En ella se incluía la ausencia de un juicio justo, su derecho a la defensa, intentos de agresión, y vulneración del derecho de visitas. Finalmente, tras contratar catorce abogados y no poder contar con el testimonio de los testigos, decide asumir ella misma su caso y autodefenderse.

Ante este caso, se plantean cuestiones, como si la actuación de la Oficina Consular fue competente. Para ello, es preciso analizar si se cumplen los requisitos necesarios para que la Oficina Consular lleve a cabo su protección. Como hemos mencionado con anterioridad, para la efectiva protección es necesario el cumplimiento de dos requisitos concretos:

• Nacionalidad española de la persona que ha visto su derecho vulnerado: María José ostenta la nacionalidad española de origen.
• Que la lesión que se derive como consecuencia de la acción emprendida por las autoridades del Estado que vulnera esté tipificada por el Derecho interno: requisito que se cumple al comprobar que a María José se le vulneró los derechos humanos antes citados.

Cabe resaltar que el conjunto de funciones relativas a la asistencia y protección consulares quedan limitadas a aquellos casos en que la reacción por parte de las autoridades no es la debida. Esto nos lleva a reflexionar en qué medida la función consular en este ámbito se encuentra condicionada a la posición que las autoridades extranjeras asumen.

Creación

BIBLIOGRAFÍA

• C. M. DÍAZ BARRADO, La protección de españoles en el extranjero. Práctica constitucional, Cursos de derecho internacional de Vitoria- Gasteiz, nº 1, 1992, pp. 239-354.
• M. DÍEZ DE VESLACO. Reflexiones sobre la protección diplomática. Pensamiento jurídico y sociedad internacional. Estudios en honor del Profesor D. Antonio Truyol Serra. Madrid, 1986, pp. 378-ss.
• J. D. GONZÁLEZ CAMPOS., L.I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y P. A. SÁENZ DE SANTA MARÍA. Curso de Derecho Internacional Público. Segunda Edición. Madrid: Editorial Civitas, 2002. Impreso.
• X. MARTÍ MARTÍ. La actividad consular de España en el extranjero. Revista Electrónica de Estudios Internacionales. Número 21. 2011, pp. 14 – 18.
• X. MARTÍ MARTÍ. La política española de protección y asistencia consulares a los ciudadanos españoles detenidos en el extranjero. Revista Española de Derecho Internacional. Sección Estudios. Madrid, enero-junio 2013, pp. 43-72.
• Asistencia consular. Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. Gobierno de España. stenciaConsular.aspx)
• C. RENGEL. Caso Couso: 15 años de justicia desenfocada. Huffington Post, 8 de abril de 2018. (https://www.huffingtonpost.es/2018/04/08/caso-couso-15-anos-de-justicia- desenfocada_a_23402102/)
• J. DUGARD. John Dugard on Diplomatic Protection. Naciones Unidas. Mayo de 2008. (http://webtv.un.org/watch/john-dugard-on-diplomatic-protection/2609197869001)
• J. YOLDI. El fiscal recurre la orden de detención de los militares del “caso Couso”. El País. 21 de octubre de 2005. (https://elpais.com/diario/2005/10/21/espana/1129845614_850215.html)
• Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm. Principado de Liechtenstein vs. Guatemala.       6            de          abril              de         1955 logros/2017/1/31/sentencia-de-la-corte-internacional-de-justicia-en-el-caso-nottebohm-abril-6- 1955)