La regulación de la retribución de los consejeros ejecutivos en las sociedades no cotizadas ha sido, desde sus inicios, un tema que ha carecido de unidad de criterio teórico-práctico.
Por un lado, tenemos el criterio práctico, en el que se ha defendido de forma mayoritaria separar el régimen de los consejeros ejecutivos del de los que no ostentan estas funciones. Por otro, un panorama teórico, el cual, desde la Ley de Sociedades Anónimas hasta la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), ha brillado por su falta de claridad.
Nos encontramos así ante un debate doctrinal dividido en dos corrientes.
Una controversia que ha seguido manteniéndose tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo núm. 98/2018 de 26 de febrero de 2018.
Profundicemos en la materia.
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¿Quiénes son los consejeros ejecutivos?
El apartado 1 del artículo 529 duodecies LSC define a los consejeros ejecutivos del siguiente modo:
“Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales”.
Por lo tanto, los restantes consejeros tendrán la consideración de no ejecutivos o administradores “en su condición de tales”.
¿Cuáles son los diferentes sistemas de remuneración?
Debemos atender a lo dispuesto por el apartado segundo del artículo 217 LSC. El precepto abre la posibilidad de fijar uno o varios sistemas de retribución. A su vez, recoge la opción de establecer un sistema no dispuesto expresamente en el artículo:
“El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos”.
La remuneración en forma de participación en beneficios está sujeta a las exigencias legales contempladas en el artículo 218 LSC, y en su caso estatutarias. Estos parámetros son aplicables tanto para las funciones deliberativas como las ejecutivas. Es decir, el artículo 218 LSC por el que se regula la participación en beneficios no es una excepción al artículo 217, sino un complemento.
Dicho esto, entremos en la regulación existente tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
La retribución de los consejeros ejecutivos.
El artículo 249 de la LSC.
El artículo 249 LSC habilita al consejo de administración a designar a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas. Para la validez del acuerdo, son necesarios, además de la inscripción en el Registro Mercantil, el voto favorable de las 2/3 partes de los miembros del consejo. Para evitar un conflicto de intereses, el consejero implicado no podrá asistir a la deliberación ni participar en la votación. Así mismo, se instaura la necesidad de celebrar un contrato entre el consejero al que se le otorguen funciones ejecutivas y la sociedad. Dicho contrato deberá detallar los conceptos por los que el consejero delegado perciba la remuneración, incluyendo la indemnización por el cese anticipado y las primas.
Según la redacción del artículo citado, el consejero delegado no podrá percibir cantidades que no vengan fijadas en el contrato.
En principio, no parece que exista la necesidad de atenerse a una reserva estatutaria. La junta tampoco parece tener especial función de control, siendo lo más destacable la necesidad de tener en cuenta el acuerdo tomado respecto a política de retribuciones.
El artículo 217 de la LSC.
El artículo 249 de la ley entra en conflicto con lo dispuesto por el artículo 217 LSC, el cual regula el sistema de remuneración de los administradores “en su condición de tales”. Y ello, porque no existe un criterio unánime respecto a la posible compatibilidad entre ambos preceptos, y por ende, entre ambos regímenes regulatorios.
El artículo 217 LSC parte de la presunción del carácter gratuito del cargo de administrador, siendo los estatutos sociales los que deban determinar, en su caso, el sistema de remuneración. Además, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores “en su condición de tales” debe ser aprobado en la junta general. Por su parte, la junta y el consejo, gozarán de libertad para adoptar los acuerdos que distribuyan la remuneración de administradores y consejeros. Y todo ello, tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno.
Ahora bien, vayamos al epicentro de la controversia. ¿Son compatibles ambos preceptos? Es decir, ¿es aplicable el artículo 217 a la remuneración de los consejeros ejecutivos? ¿O solo hay que atenerse al régimen especial dispuesto en el artículo 249?
¿Qué dice la doctrina al respecto?
Por un lado, la doctrina mayoritaria es partidaria de aplicar un tratamiento legal a la remuneración de los administradores “en cuanto a tales” y otro a los administradores con funciones ejecutivas. Por lo tanto, la retribución de los consejeros ejecutivos, según defiende esta doctrina, se debe regular por un contrato celebrado entre el administrador interesado y la sociedad. Este contrato deberá cumplir con lo dispuesto por el artículo 249 LSC.
Por otro lado, la tesis defendida por la doctrina minoritaria apela por mantener el principio de reserva estatutaria para el caso de los consejeros ejecutivos. De esta manera, al igual que respecto a los administradores con funciones deliberantes, el sistema o sistemas de retribución deben determinarse de forma concreta en los estatutos. Por tanto, el contrato al que hace mención el artículo 249 LSC no podrá establecer remuneración alguna que no esté pactada en los estatutos sociales, limitando así la capacidad de decisión de la junta general.
El criterio del Tribunal Supremo: la retribución de los consejeros ejecutivos.
La Sentencia núm. 98/2018 de 26 de febrero revolucionó el panorama práctico y sentó los criterios interpretativos para fijar la remuneración del consejero ejecutivo.
La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo hace un tratamiento unitario del cargo de administrador. Considera que la retribución de los consejeros ejecutivos está sujeta al cargo de administrador «en su condición de tal». Por lo que, para fijar la retribución de los administradores (incluidos los ejecutivos) hay que atender a tres niveles:
- En primer lugar, en el caso de que el cargo fuese remunerado, se debe fijar tal condición en los estatutos. Además, se deben determinar los sistemas de retribución y los conceptos retributivos a percibir. Estos podrán consistir en uno o varios de los previstos en el artículo 217.2 LSC.
- En segundo lugar, atendiendo al artículo 217.3 LSC, la junta general será la competente para establecer la cuantía máxima anual de remuneración de los administradores. La junta también podrá acordar una política de remuneraciones.
- Por último, salvo que la junta determine otra cosa, al consejo de administración le corresponde distribuir la retribución de los administradores. Para ello, se deberá tener en cuenta las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Así pues, la distribución de la retribución de los consejeros ejecutivos se realizará mediante el contrato previsto en el artículo 249.
Por encima de estos tres niveles hay que atender a los criterios generales fijados en el apartado cuarto del artículo 217 de la ley, el cual exige proporcionalidad y transparencia en la toma de decisiones.
De este modo, el Tribunal Supremo se aparta de la doctrina dominante, la cual aboga por regular la retribución de los consejeros ejecutivos sin atender a los estatutos y a los acuerdos alcanzados en junta general. Se perfila así un nuevo tratamiento para una materia históricamente controvertida.
¿Se conseguirá poner fin a esta controversia en la práctica?
El tiempo dirá.
No obstante, considero que la sujeción de la regulación de la retribución de los consejeros ejecutivos a la reserva estatutaria y a los acuerdos alcanzados en junta, se adapta a la coyuntura económica y social actual. Así, el tratamiento unitario de la remuneración del administrador, además de dotar a la sociedad de la transparencia demandada en la actualidad, vela por los derechos de los socios minoritarios, y, en general, por los intereses de las sociedades.
Creación:
Jesús Hepburn Hernández. Ver más.