Sea en régimen de gananciales o en régimen de separación de bienes, una de las cuestiones a tratar en un divorcio es la siguiente. ¿Quién se queda la casa? Frente a dicha pregunta hay que matizar dos aspectos. Primero, a qué vivienda nos referimos. Segundo, qué significa «quedar se con».
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Nos referimos a la vivienda familiar.
El artículo 90 del Código Civil dice que, en caso de separación o divorcio, el convenio regulador deberá incluir, entre otros, el «uso de la vivienda y ajuar familiar«. El artículo 91 lo reitera que en falta de acuerdo, el juez decidirá sobre ello.
¿Cuál es la vivienda familiar?
Conforme al artículo 96 del Código Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores (padres) e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio (Sentencias del Tribunal Supremo 42/2017, de 23 de enero; 517/2017, de 22 de septiembre, y 356/2021 del 27 de mayo).
Por ejemplo, esa última sentencia resolvió que no era vivienda familiar aquella a que durante la crisis matrimonial había ido a vivir un progenitor con el hijo.
Significa hacer uso de la vivienda.
El propietario de la vivienda seguirá siendo quien lo era con anterioridad. En función del régimen matrimonial y de con qué dinero se ha comprado o que origen tiene la vivienda (privativo o ganancial), la vivienda será de un cónyuge, de otro o de ambos.
Por lo que, lo que se atribuye es el uso para vivir, simple y llanamente. No podrá venderla. No podrá alquilarla. Pero tampoco va pagar por ese uso. El propietario tampoco podrá vender la vivienda (ver artículo 96.3 del Código Civil).
Lo que nos lleva a las dos preguntas siguientes. ¿Qué reglas o criterios se siguen para decidir? ¿Cuánto tiempo dura ese uso? Ello depende de varios factores. El esencial y mayoritario es, en caso de existir menores, el tipo de custodia.
En caso de custodia exclusiva o monoparental.
Para este caso, el artículo 96 del Código Civil es claro. Y dice que el uso de la vivienda familiar (…) corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Eso es, disfrutará de la vivienda el progenitor que tenga la custodia exclusiva.
En caso de custodia compartida.
En casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el
progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus
necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue
la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda
y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (Sentencias del Tribunal Supremo 295/2020 y 95/2018, entre otras).
Temporalidad del uso en custodia compartida.
De ese modo, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias
51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias
513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre
y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta
que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En
definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado» – STS 438/2021.
¿Qué criterios se han tenido en cuenta?
Para tomar esas decisiones se ha tenido en cuenta la titularidad de la vivienda, si era privativa de uno de los cónyuges o ganancial, y la capacidad de acceso a la vivienda por el otro. Dentro de esta segunda se ha venido tomando en cuenta esencialmente la capacidad económica del otro progenitor y el tener otra vivienda en propiedad accesible.
Algunos ejemplos.
La STS 268/2018 de 9 de mayo casa una situación en que, al inicio, la progenitora tenía ingresos mensuales de 420€ y el progenitor de alrededor de 2000€. Y fija el plazo de uso a favor de la progenitora en 3 años al considerarlo suficiente para que esta mejore su situación profesional y de ingresos y para que los hijos crezcan de forma que sus cuidados sean conciliables con los intereses laborales de aquella.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 79/2021 mantiene la atribución del uso de la vivienda a la progenitora (interina) por tener mayor dificultad para el acceso a la vivienda. Pero recuerda la doctrina anterior y limita el tiempo de uso por un año más desde su sentencia.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 308/2021, reconoce que pese que la progenitora que disfruta del uso de la vivienda familiar tiene una vivienda en propiedad, esa vivienda no es suficiente para convivir con dos menores cuando los tiene en su custodia. Por lo que mantiene la atribución del uso hasta que la hija mayor cumpla la mayoría de edad.
Conclusiones.
Una custodia exclusiva conlleva la atribución del uso de la vivienda en favor del progenitor custodio. En cambio cuando la custodia es compartida ello va a depender de la titularidad de la vivienda, la economía de las partes y la capacidad de acceso a la vivienda por las mismas. En virtud de lo que se podrá atribuir el uso en caso de necesidad, pero siendo en la gran mayoría de los casos limitado de forma temporal.
