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¿Qué es la Ley de Segunda Oportunidad?
Tras la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley concursal, se constató la ausencia de protección que la citada norma otorgaba al deudor persona física, toda vez que el legislador español centró el objetivo de la norma únicamente en la persona jurídica, y en la búsqueda de paliar las carencias de la Ley de 26 de julio 1922, de suspensión de pagos.
En el primer trimestre del año 2008, se desató la llamada crisis inmobiliaria española, provocada por la caída del sector de la construcción, el aumento del desempleo, y la dificultad de acceso a la financiación bancaria, tanto a empresas, como a particulares.
Desprotección de la persona natural
El auge de los procedimientos de ejecución hipotecaria por impagos de préstamos con garantía real, por causas imputables al desempleo, congelación y disminución salarios, cierre de empresas, etc. evidenció la desprotección de la persona natural, tanto empresaria como no empresaria que vio como, por y tras un procedimiento judicial, sufría la pérdida de todos sus bienes, incluida su vivienda, y quedaba sin recursos, alzado, mientras que mantenía parte de la deuda.
Ante este escenario, la persona física, no encuentra en la normativa concursal la ayuda necesaria para superar su insolvencia grave, al no preverse ningún mecanismo de exoneración de deudas.
Pronunciamiento de la jurisprudencia menor sobre la segunda oportunidad
La jurisprudencia menor, empieza a pronunciarse, y es especialmente relevante el Auto de 26 de octubre de 2010, del Juzgado Mercantil 3 de los de Barcelona, asunto 671/2007-C4 (Concurso. – Sección1ª), del Magistrado D. José María Fernández Seijo donde expuso la problemática concursal de la persona física, cuando tras la total liquidación de su activo sigue existiendo un pasivo insatisfecho.
En aquella Resolución, el Magistrado trajo a colación el mito de Sísifo, “Canto XI: Descenso al Hades (Inframundo), versículo 593:
Vi de igual modo a Sísifo, el cual padecía duros trabajos empujando con entrambas manos una enorme piedra. Forcejeaba con los pies y las manos e iba conduciendo la piedra hacia la cumbre de un monte; pero cuando ya le faltaba poco para doblarla, una fuerza poderosa derrocaba la insolente piedra, que caía rodando a la llanura.
Tornaba entonces a empujarla, haciendo fuerza, y el sudor le corría de los miembros y el polvo se levantaba sobre su cabeza”.
Solicitud de reapertura concursal
Con ello quiso mostrar que, tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, existiendo pasivo insatisfecho, el deudor venia obligado a solicitar la reapertura concursal, aún a sabiendas de su insuficiencia de activo.
Y por ello, el Juez ante la solicitud de reapertura efectuada por el deudor, venía obligado a declarar de nuevo el concurso, con nombramiento de la Administración Concursal, y la tramitación de todas las fases concursales, cita la resolución, en su fundamento de derecho párrafo 17:
“lo que convertiría al deudor concursado en un sosías de Sísifo, el rey de Éfira, obligado a empujar una piedra enorme cuesta arriba por una ladera empinada, sometido a la frustrante expectativa de que al alcanzase la cima de la colina la piedra siempre rodaba hacia abajo, y Sísifo tenía que empezar de nuevo desde el principio”.
Regulación ex proffeso de la segunda oportunidad
En este estado de cosas, resumido en el sentir de cierta jurisprudencia centrada en la anterior resolución, se va abriendo una vía de exoneración novedosa y surge la necesidad de crear una regulación ex professo de segunda oportunidad.
Objetivos de la aprobación de la Ley de la Segunda Oportunidad
La aprobación de la Ley de Segunda Oportunidad prevé, entre otras, la posibilidad de exonerar el pasivo insatisfecho tras el proceso concursal, paliando el grave déficit existente en la Ley concursal y permitiendo que el deudor, de buena fe, pueda ver concluido su periplo concursal con similares consecuencias a las de una sociedad mercantil liquidada y extinguida.
Avances en la protección del deudor insolvente
El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en vigor desde el 1 de marzo de 2015.
Especialmente la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, en vigor desde el 30 de julio de 2015.
Supuso un avance en la protección del deudor insolvente que, en aplicación de la Ley concursal, no podía ver solventada su situación de quiebra económica, perdurando su insolvencia a pesar de la liquidación de su activo, al mantenerse la responsabilidad personal ilimitada del artículo 1911 del Código Civil.
Objetivo de la Ley de Segunda Oportunidad
La llamada Ley de segunda oportunidad, publicitó en su promulgación un objetivo doble:
i) el público, que entendía que se creaba un mecanismo para la cancelación de las deudas contraídas por profesionales y por particulares, cuando éstos no podían hacer frente a sus compromisos económicos.
ii) El propio de la exposición de motivos de la norma, que pretendía la equiparación entre los concursos de persona jurídica y persona física, si bien con ciertas e importantes limitaciones que son motivo de estudio en los siguientes ordinarios.
¿Se pudieron cumplir esos objetivos?
Son muchos los déficits que presenta la Ley de Segunda oportunidad que hacen complejo que sus objetivos puedan cumplirse entre otros citamos:
El procedimiento:
Quizás la carencia más notable sea el procedimiento por el que ha optado el legislador en la Ley de segunda oportunidad, y especialmente por tratarse de un procedimiento lento y poco ágil.
La Ley de segunda oportunidad, en su finalidad de beneficiar al deudor con la exoneración de pasivos insatisfechos estructura una doble vía: la extrajudicial, y la judicial.
Así, se añade al tiempo procesal del concurso ordinario, el tiempo de la fase extrajudicial, se eterniza el proceso.
De la sobreprotección de los créditos públicos
La calificación como crédito privilegiado del crédito público y su imposibilidad de exoneración (a priori) al estar expresamente excluidos del beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho, por considerar la norma que no haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados es contrario al principio de la buena fe que la propia Ley Concursal acuña, es sin lugar a dudas el mayor escollo que la inminente reforma del actual texto refundido debiera abordar.
La nula protección de la vivienda habitual.
Una de las diferencias más notables entre lo anunciado públicamente y el contenido real de la Ley de segunda oportunidad, es la desprotección de la vivienda habitual del deudor.
Con la actual Ley de segunda oportunidad, no existe mecanismo de protección sobre la vivienda habitual, antes al contrario, al ser un bien liquidable dentro del proceso de concurso consecutivo, es cometido obligatorio de la Administración Concursal buscar su enajenación, lo que hará tras la aprobación del plan de liquidación.
Lo anterior, únicamente puede evitarse si la vivienda se declara no afecta al proceso concursal, declaración que no hace más que permitir al acreedor hipotecario, en caso de impago, continuar con la ejecución fuera del proceso concursal.
En este orden de cosas, es factor determinante en el proceso de liquidación concursal las cargas que puedan pesar registralmente sobre la vivienda, y concretamente si está afecta a un préstamo con garantía hipotecaria, y aun más, su cuantía, aperturándose la posibilidad de que si la vivienda está grabada con un préstamo con garantía hipotecaria y la deuda pendiente supera, o iguala, el valor del bien inmueble hipotecado, se trataría de una operación de liquidación inocua, toda vez que de la venta directa o en pública subasta del bien inmueble, no se podrá extraer mayor valor que el necesario para saldar el crédito del acreedor privilegiado.
Esta operación económica, de restar un activo y un pasivo con resultado cero, facultaría a la Administración Concursal a conmutar el crédito privilegiado especial de la cuota del préstamo con garantía hipotecaria en crédito masa, sin realización de los bienes o derechos afectos, y siempre que el deudor pueda hacer frente al pago de esa cuota.
No es una solución optima, y su aplicación es residual, pero permite el mantenimiento de la vivienda familiar, sin perjuicio del acreedor, que seguirá manteniendo su crédito a pesar de la exoneración de pasivos.
La buena fe en el acuerdo extrajudicial de pagos:
La consecución del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, y concretamente la formulación de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos lleva al deudor de buena fe a una situación que pudiera viciar precisamente el concepto con el que actúa y ser contraria al artículo 7.1 del Código Civil, lo que le haría perder la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida, siendo por ello sancionado precisamente con la privación del resultando que se pretende obtener.
La Ley concursal, marca el camino para conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, de suerte para el deudor que, tras la solicitud de designación de mediador concursal y la aceptación de éste, y realizada la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, efectuada la reunión con los acreedores y no aceptada la propuesta, estando el deudor incurso en insolvencia, el mediador concursal deberá solicitar inmediatamente del juez competente la declaración de concurso.
Concurso consecutivo
El juez acordará también de forma inmediata está declaración, aperturándose con ello el denominado concurso consecutivo, y precisamente por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento, y habiendo instado el concurso consecutivo, el deudor, concluido el proceso concursal, podrá solicitar el beneficio de la exoneración de pasivos insatisfechos.
Y lo anterior no es baladí toda vez que, la frustración del acuerdo extrajudicial de pagos, es el requisito previo e indispensable para el concurso consecutivo y la exoneración total del pasivo, y ello ineludiblemente puede conllevar a que la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, que realiza el deudor, vicie la buena fe con la que debería actuar para conseguir el beneficio de la exoneración de pasivos, toda vez que si su verdadero animus es la exoneración y no el pago convenido, buscará frustrar las legítimas expectativas de los acreedores, lo que invertiría la naturaleza del concurso de acreedores, toda vez que deja de protegerse a los acreedores y la par conditio creditorum, para protegerse exclusivamente al deudor concursal y su finalidad de exoneración.
Es por lo que, el deudor, pudiera plantear un acuerdo extrajudicial viciado, con intención de provocar la no aceptación de sus acreedores, y como quiera que las mayorías para la aceptación del acuerdo extrajudicial son cualificadas, 60%, 75% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, con las especialidades previstas para cada porcentaje, no es difícil conseguir la no aceptación del acuerdo.
Y ello a pesar, de que “haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”, debe ser sinónimo de haber intentado alcanzar un acuerdo real, acorde a las posibilidades económicas y personales del deudor, y no abusivo y contrario a los intereses de sus acreedores.
Problemática en la buena fe
Así, la problemática inicial radica precisamente en el concepto de la buena fe que permite la exoneración de pasivos, por cuanto la Ley concursal, señala determinados requisitos para que pueda darse el concepto de buena fe, que nada tienen que ver con la naturaleza jurídica del término, y que por el contrario se refiere en exclusiva no tanto al espíritu con el que se actúa, sino al cumplimiento de determinados requisitos tasados en la propia norma.
Conclusión: no se cubren las carencias en la normativa de segunda oportunidad
Nuevamente el legislador con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, ha dejado escapar una buena oportunidad para cubrir las graves carencias que afectan a la normativa de la segunda oportunidad, y no nos queda más que cruzar los dedos y esperar que con la inminente reforma del citado texto se puedan enmendar sus deficiencias, de lo contrario el deudor quedará en las manos de la pericia y estrategia procesal del letrado mercantilista que dirige el asunto, ya que de su trabajo acabará dependiendo que esa segunda oportunidad se cumpla, o todo lo contrario.
