A pesar de que tradicionalmente la determinación de la filiación materna ha sido indiscutible, como refleja el aforismo mater semper certa est, los avances en tecnología hacen tambalear pilares como estos.
La filiación es la relación o vinculo que se establece entre una persona y sus progenitores. El Derecho lo recoge para crear una relación jurídica entre padres e hijos, relación que, también en situaciones de registro de la filiación en caso de gestación subrogada, debe regular.
Al respecto, de acuerdo con el Derecho español, la maternidad corresponde a la mujer gestante. Ello viene reconocido, entre otros, en el artículo 113 del Código Civil en relación al artículo 44 de la Ley del Registro Civil. En cambio, existen otros ordenamientos jurídicos que permiten y regulan la gestación por sustitución.
De esta manera, atribuyen la paternidad a los padres que contrataron a aquella persona que dio a luz al hijo. Pero ello se suscita la cuestión de inscripción y reconocimiento de la filiación en otros países que, como España, no prevén esta posibilidad.
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La filiación en el CC
Esta cuestión, en principio, viene determinada por la ley de la residencia habitual del hijo, de acuerdo con el artículo 9.4 del Código Civil. Según dicho artículo:
“La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación”. Y a su vez, establece en lo sucesivo, a falta de residencia habitual, la ley nacional del hijo, y en su defecto, la ley sustantiva española.
En caso de adopción
Por otro lado, para el caso de adopción, finaliza dicho artículo estableciendo que “En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5”.
Es cierto que la distinción entre filiación por naturaleza y por adopción tiene escasa importancia hoy en día, dado el principio de igualdad establecido en el artículo 39.2 de la CE. No obstante, puede resultar una cuestión importante en virtud de la problemática que este tema presenta.
El caso típico ante el que se plantea dicha problemática es el del matrimonio entre españoles del mismo sexo que solicitan el registro de la filiacion en caso de gestación subrogada. Se da esta situación en caso de hijos nacidos en Estados cuya legislación prevé la gestación subrogada.
Dicha casuística encuentra su oposición en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Según dicho artículo, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Un poco de certidumbre: la Instrucción de 5 de octubre de 2010
En relación a ello debemos mencionar la Instrucción de la ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua Dirección General del Registro y el Notariado) de 5 de octubre de 2010. La misma vino a introducir un nuevo elemento en el tratamiento de estos problemas.
Esto se realizó con la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor en situaciones de registro de la filiación en caso de gestación subrogada.
Al respecto, en la Instrucción se señalaron los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de estos nacimientos. Entre estos criterios, se encuentra que uno de los progenitores sea de nacionalidad española, así como que no dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores.
Además, que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico. Y por último, que se hayan observado medidas de protección de mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción.
La cuestión parece sencilla, ya que el solicitante siempre puede intentar la inscripción por los medios ordinarios. Estos, regulados en el artículo 10.3 de Ley 14/2006, permiten la acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, de acuerdo con los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Pero la situación se complica en caso de reconocimiento de la filiación para ambos cónyuges. Cuando la inscripción se pretende mediante la presentación de una resolución de una autoridad extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, se plantea un problema de reconocimiento de decisiones extranjeras.
Por lo tanto, si la resolución extranjera se dictó en el marco de un procedimiento contencioso, se requerirá la obtención del exequatur. Ello en virtud del artículo 523 de la LEC y de lo fijado en los artículos 52 y siguientes de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
O por otro lado, mediante un reconocimiento incidental al amparo del artículo 96 de la LRC. Todo ello a no ser que resultara aplicable un Convenio internacional al respecto, formalizado entre España y el país de concepción del descendiente.
Por su parte, si se dictó en un proceso análogo a la jurisdicción voluntaria, podrá igualmente acceder al registro de la filiacion en caso de gestación subrogada mediante un reconocimiento incidental. Esto se encuentra previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Cuestiones incidentales
Según estos, se deben controlar, entre otros aspectos, el orden público y, en particular, las siguientes cuestiones incidentales:
- La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera.
- Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
- Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes.
- Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor.
- Que el consentimiento de la madre se ha obtenido de forma libre y voluntaria.
- Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables.
Esta ha sido la doctrina seguida hasta ahora y que se mantiene en la actualidad. El 14 de febrero de 2019, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública emitía una Instrucción actualizando el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En ella se abría la puerta a la inscripción de niños concebidos en el extranjero por gestación por sustitución.
Mediante la presentación de una prueba de ADN, se certificaría la paternidad o maternidad de uno de los progenitores. Con todo, apenas 24 horas después, el Gobierno emitió un comunicado dejando sin efectos dicha Instrucción por lo que volvía a estar en vigor la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
Pero, ¿Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto?
Sentencia de 6 de febrero de 2014
El recorrido de estos casos en la práctica judicial no ha sido pacífico. Para esclarecer la cuestión, debemos atender a lo dicho por la jurisprudencia. En relación a la misma, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de febrero de 2014, en una decisión bastante discutible.
Esta Sentencia, por mayoría de votos, vino a considerar que la inscripción es contraria a nuestro orden público, en referencia al mencionado artículo 10.1 de la Ley 14/2006. Pero ello, sin que se haya derogado la citada Instrucción, deja un panorama confuso al respecto del registro de la filiación.
Esta Sentencia ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto Labassee y Menesson (STEDH, Sección 5ª, de 26 de junio de 2014). En ella se estableció que el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ampara la eficacia de la filiación establecidas por contratos de gestación por sustitución constituidas en otros países.
Siempre y cuando cuando exista una vinculación biológica con alguno de los padres intencionales. Circunstancia ya recogida por el derecho español, como ya dijimos, en el artículo 10.3 de Ley 14/2006.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de marzo de 2017
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de marzo de 2017, vino a plantear una problemática interesante. Esta es relativa a los supuestos de apatrídia como consecuencia de la gestación por sustitución.
Dado que en el caso de que el Estado de origen tome el ius sanguinis como criterio de atribución de la nacionalidad, el rechazo al reconocimiento de la filiación por parte del Estado de acogida implica la apatridia del recién nacido.
Por ello, debería procurarse la inscripción del hijo en el registro civil del consulado español del Estado de origen para que se atribuya la nacionalidad española por la vía de la filiación. De esta forma se permitiría la documentación y entrada del menor en territorio español.
Conclusiones
Por todo lo dicho, podemos extraer varias conclusiones. En primer lugar, que el artículo 10 de la Ley 14/2006 solo determina la nulidad de los contratos de gestación llevados a cabo en España.
Además, que la Instrucción de 5 de octubre de 2010 prevé el iter a seguir para el registro de la filiacion en caso de gestación subrogada.
Sin embargo, la división entre los magistrados mostrada en la STS de 6 de febrero de 2014, junto al carácter abstracto de su argumentación, siembra una gran incertidumbre para los supuestos venideros.
Por otro lado, también la falta de unidad en la práctica registral española y en la posición de los Cónsules colabora a esta incertidumbre. Ello afecta especialmente a los niños nacidos en Estados de origen que parten del ius sanguinis para la determinación de la nacionalidad.
Por ello, estos menores quedan apátridas por ausencia de reconocimiento legal en el Estado de acogida de la filiación por sustitución allí constituida.
Esta situación demanda una respuesta, que puede venir de los órganos nacionales o internacionales, como la Conferencia de La Haya. Al respecto, la misma sigue inmersa en los trabajos sobre un futuro Convenio internacional en materia de filiación.
El Derecho siempre debe dar respuesta a circunstancias sociales faltas de regulación. Ello, unido a la tendencia en Derecho comparado y la jurisprudencia del TEDH, hace necesaria una regulación propia en España de los contratos de gestación por sustitución que brinden seguridad jurídica a esta realidad.
Bibliografía
GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas, Pamplona, 2017, pp. 480-481.
Creación:
José Antonio Romero Lara: ver más.