Gibraltar se ha convertido en uno de los puntos de miras en el panorama internacional como consecuencia de los sustanciosos cambios acaecidos en las relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea a causa del Brexit.
En este contexto, se presenta fundamental analizar la calificación jurídica de Gibraltar en su contexto tanto europeo, como en la comunidad internacional, como en su relación con España. Con este propósito, la presente entrada propone el modelo de cosoberanía entre el Reino Unido y el Reino de España como forma de estimar los intereses de estas potencias, analizando sus elementos, sus ventajas y sus inconvenientes.
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Gibraltar en perspectiva histórica
La contienda tiene su origen en la Guerra de Sucesión. Con la muerte de Carlos II de Habsburgo, se da fin al reinado de la casa de Austria en España y el trono español queda vacante, siendo el archiduque Carlos y Felipe de Anjou dos de los postulantes a ocuparlo. Si bien
en el testamento de Carlos II se elegía a Felipe como su sucesor[1], el recelo de Reino Unido y Holanda a que España formara un bloque con Francia les llevó a apoyar la propuesta del archiduque Carlos, internacionalizando así la disputa y dando comienzo a la guerra de sucesión.
En el desarrollo de la contienda, Reino Unido toma en nombre de Carlos III en 1704, sin embargo, con el fin de la contienda Reino Unido contradice el Convenio de Lisboa que le impedía tomar posesión de cualquier territorio de España y se apropia Gibraltar, siendo finalmente cedida en 1713 en el Tratado de paz firmado en Utrecht[2].
El Estatuto jurídico internacional de Gibraltar
El Tratado de Utrecht 1713
Es este tratado, concretamente su artículo X, el que da base jurídica a la cesión de Gibraltar. De lo establecido en este artículo, resulta conflictivo en primer lugar la delimitación de los territorios efectivamente cedidos, que en el Tratado de Utrecht se limita a la ciudad y el castillo junto a su puerto y fortalezas que le pertenecen[3].
Sin embargo, no se realiza en el mismo una delimitación ni demarcación del territorio, al no expresar con claridad la frontera de la ciudad cedida, y siendo esta circunstancia aprovechada por los ingleses para la ocupación de mayor terreno.
Si bien la voluntad de España fue ceder los territorios mencionados, la expansión británica alcanzó el istmo, estableciendo un control que se fue desplazando hasta el lugar de la actual Verja, que fue una construcción genuinamente inglesa y que España nunca ha reconocido como frontera[4].
Para intentar justificar esta ocupación ilícita, Reino Unido ha intentado oponer repetidas veces un título de prescripción adquisitiva sobre el istmo.
Dicho modo de adquisición puede conceptuarse en el Derecho Internacional como el ejercicio efectivo de poderes públicos de forma continuada e ininterrumpida a lo largo de un periodo de tiempo. Si bien la jurisprudencia ha evitado pronunciarse sobre ella, debe admitirse el reconocimiento por la doctrina mayoritaria de su existencia[5].
En cuanto al tiempo necesario para adquirir la soberanía, no existe norma que establezca un intervalo, aunque en cualquier caso dicho intervalo ha de ser de ejercicio pacífico de la soberanía, es decir, de consentimiento o aquiescencia del Estado que hasta el momento había ejercido su soberanía[6].
En este sentido, no puede admitirse en ningún momento la quiescencia por parte de España, que ha venido protestando por la ocupación del istmo desde que la misma se realizara. Por todo ello, en el contexto de Gibraltar no puede admitirse la aquiescencia por parte de España, lo que nos lleva a la consecuencia de la insuficiencia del tiempo preclusivo para hacer válido el título de prescripción, y, por tanto, la usurpación ilícita del istmo.
La doctrina de descolonización de las Naciones Unidas
Pero no solo por el tratado de Utrecht viene determinado el estatuto jurídico de Gibraltar, sino también y especialmente por su condición de colonia según la doctrina descolonizadora de la ONU, que en 1961 incluye al Peñón en la Lista de las Naciones Unidas de territorios no autónomos.
Si bien la práctica descolonizadora de la ONU partió de que toda población colonial es un “pueblo” con derecho de autodeterminación, en el caso de Gibraltar la tónica fue distinta.
Aunque las Naciones Unidas nunca han definido el concepto de “pueblo”, de la práctica puede entenderse como “la población autóctona, esto es, la arraigada en el territorio al producirse el hecho colonial”[7], un dato que en el caso gibraltareño no se da y que así ha sido constatado por la ONU, al conectar la descolonización de Gibraltar con las negociaciones como modo de resolución de la situación e incluso con el principio de integridad territorial, dado que la resolución de la situación colonial en Gibraltar debe desembocar en su reintegración al territorio precolonial[8].
De esta forma, la ONU se limita a invitar a los dos Estados a negociar los términos de la solución del conflicto, debiendo tener presentes los intereses, pero no la voluntad de la población de Gibraltar, disposición que ha sido violada por el Reino Unido desde la concesión de la Constitución de 1969 a Gibraltar que reconocía su autogobierno.
El Estatuto de Gibraltar en el marco de la Unión Europea
En esta petición de la ONU se subsume la propuesta de cosoberanía de España sobre Gibraltar, en el marco del Brexit, que produciría la inaplicación del derecho europeo a la colonia, que de por sí ya cuenta con un estatus especial en el seno de la Unión Europea[9].
Al respecto de la incidencia del Derecho de la UE en Gibraltar, es necesario señalar que el mismo le es de aplicación en virtud del artículo 355.3 del TFUE, según el cual “las disposiciones de los Tratados se aplicarán a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro”.
Sin embargo, el derecho de la UE no se aplica a la colonia como a cualquier otro territorio de la Unión, sino que goza de un régimen especial fruto de las negociaciones británicas con la Comunidad europea que supone una regulación especial del espacio de libertad, seguridad y justicia, y la exclusión de la Política Agrícola Común y especialmente de la Unión Aduanera, con repercusión en el mantenimiento de barreras físicas aduaneras en el territorio comunitario y su exclusión de toda política fiscal incluyendo el IVA[10].
Esto ha propiciado en Gibraltar un crecimiento económico exponencial al verse beneficiada por la normativa comunitaria y su condición de paraíso fiscal, dando lugar a un estatus económico privilegiado, que no obstante puede verse especialmente perjudicado con la salida del Reino Unido de la Unión Europea[11].
Siendo aplicable la normativa comunitaria no excluida en Gibraltar sobre la base del antes citado artículo 355.3 del TFUE, en el momento en que el Reino Unido abandonara la Unión Europea, dicho artículo dejaría de serle de aplicación, con la consecuencia de una grave repercusión en los trabajadores que a diario cruzan la Verja y la transformación del estatuto jurídico de Gibraltar, que pasaría a estar constituido exclusivamente por el Tratado de Utrecht, de más de 300 años, y la doctrina descolonizadora de la ONU.
Negociación hispano-inglesa en el contencioso gibraltareño
Fruto de toda esta controversia han sido varios intentos y propuestas de negociación y diálogo como solución a la controversia, que como consecuencia de la insistencia de Naciones Unidas en la iniciación de las negociaciones y tras la transición, se llevaron a cabo con el fin de poner solución a la polémica Verja de Gibraltar.
Los primeros pasos se dieron en 1977 y continuaron en 1980 y 1984 con las Declaraciones de Lisboa y de Bruselas, que arrojaron como resultado distintos acuerdos, pero se dejó fuera del diálogo la cuestión de soberanía, poniendo de manifiesto Reino Unido su negativa a actuar en contra de la voluntad de la población de Gibraltar, algo que contradice las resoluciones de la ONU[12].
Las aguas se vieron nuevamente agitadas cuando en 2013 las autoridades gibraltareñas arrojaron arrecifes artificiales en las costas del istmo, desencadenando una crisis en torno a la cuestión del Mar Territorial con repercusión en los pescadores que faenaban en aguas litigiosas.
El conflicto deriva de la ausencia de referencia sobre las aguas en el Tratado de Utrecht, que llevó a España a posicionarse en contra de que se cediera las aguas por no mencionarse en el mismo, mientras que Reino Unido ha mantenido que la soberanía sobre el mar territorial adyacente al Peñón deriva de la soberanía que ejerce sobre el mismo.
No obstante, la propuesta de cosoberanía sobre Gibraltar como consecuencia de la salida del Reino Unido de la Unión Europea ofrece unas renovadas posibilidades en relación al uso de las bases militares que allí se encuentran[13].
España podría reconocer a la marina y aviación británica un régimen privilegiado de paso y sobrevuelo sobre la bahía de Algeciras, con la contrapartida del reconocimiento británico de los derechos históricos de pesca de los pueblos del Campo de Gibraltar[14].
La opción a la soberanía compartida
El inicio de la maquinaria del Brexit tiene lugar con el referéndum de separación de 2016, en el que el “Sí” salió elegido por escasa diferencia.
A partir de aquí se pone en marcha el artículo 50 del TUE, redactándose las orientaciones generales sobre el mandato negociador entre el Reino Unido y la Unión Europea, y del cual se excluye la cuestión de Gibraltar, que, en cumplimiento de las resoluciones de la ONU, deberá ser negociado bilateralmente por Reino Unido y España[15].
En este contexto de incertidumbre política sin precedentes, la desconexión de Gibraltar de la Unión Europea resulta evidente una vez Reino Unido no forme parte de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 355.3 del TFUE.
Esta circunstancia fue aprovechada por el Ministro de Exteriores GARCIA-MARGALLO, que a través del Representante Permanente de España ante UN presentó una propuesta de soberanía conjunta según la cual España y Reino Unido asumirían las competencias de defensa, relaciones exteriores, control de fronteras e inmigración, mientras el resto las ejercería Gibraltar, todo ello con el fin de que Gibraltar pudiera continuar en la UE y le siguieran de aplicación los tratados de la mano con España[16].
En concreto, la propuesta conjuga un estatuto personal para los habitantes del Peñón que les permita mantener la nacionalidad británica y optar conjuntamente a la española, el mantenimiento de las instituciones de autogobierno de Gibraltar con encaje constitucional mediante el artículo 144 CE, el mantenimiento del régimen fiscal y el desmantelamiento de la Verja[17].
En cuanto a su vertiente procedimental, la misma se podría articular mediante una Declaración política que fijara los términos del acuerdo negociado y finalmente, la adopción de un Tratado internacional que dotara de normatividad a dicha negociación.
Sin embargo, el cambio de gobierno en 2017 y el paso del Ministerio de Asuntos Exteriores de GARCIA-MARGALLO a DASTIS QUECEDO hizo que la propuesta de cosoberanía perdiera peso en el discurso político.
Esto, unido al exceso de importancia que el Gobierno británico brindaba a la conformidad de Gibraltar para aceptar el estatuto de soberanía compartida hizo que la propuesta finalmente desapareciera de la mesa de negociación, habiendo sido finalmente descartada por los sucesivos ministros de Asuntos Exteriores.
Negociación de medidas post-brexit
En el Acuerdo de Retirada de noviembre de 2018 se contiene un Protocolo relativo a Gibraltar basado en el Memorándum de Entendimiento que fue objeto de negociación entre España y el Reino Unido.
El Acuerdo negociado entre la UE y el Reino Unido de noviembre de 2018 establece un período transitorio para después de la retirada británica y contiene una Declaración política para el acuerdo definitivo posterior, de forma que puede considerarse no sólo un “acuerdo de retirada” sino también un “acuerdo de relaciones futuras”[18].
En cuanto a las pretensiones de ambas partes, son las tradicionalmente reivindicadas, siendo la soberanía del peñón una de las principales. Sin embargo, el Gobierno español dio por buena esa aproximación a la negociación y renunció a plantear la cuestión de la soberanía por entender que no era el momento, dando lugar a un Protocolo que ha sido criticados por falta de ambición por parte española.
No obstante, el citado Protocolo tiene un carácter estrictamente temporal, regulando la aplicación del Acuerdo de Retirada de noviembre de 2018 a Gibraltar solo durante el período transitorio hasta el 31 de diciembre de 2020. Dicho acuerdo entraría en vigor solo en el caso de producirse una salida con acuerdo de Reino Unido, como recientemente ha conseguido BORIS JOHNSON.
Es importante aclarar que, sea cual sea la forma de retirada del Reino Unido, el acuerdo que se negocie entre el Reino Unido y la UE para regular sus relaciones futuras requerirá, para su aplicación a Gibraltar, una negociación entre el Reino Unido y España.
Mientras tanto, el Gobierno está negociando con sus socios europeos que Gibraltar pueda ser considerado por parte de la Unión Europea como un «territorio no autónomo sujeto a descolonización» en el caso de que finalmente Reino Unido salga de la Unión sin acuerdo.
Esta expectativa de salida sin acuerdo del Reino Unido se ha plasmado también en el Real Decreto Ley 5/2019 de 1 de marzo aprobado por el Gobierno con nuevas medidas de contingencia para minimizar un brexit duro.
Esta nueva norma, que se estructura en cuatro capítulos, aborda fundamentalmente dos grandes áreas: ciudadanía y actividades económicas, aunque también establece pautas en relación con la cooperación policial y judicial, así como sobre los procedimientos iniciados antes de la fecha de retirada[19].
Futuro de la situación
Cualquier estrategia del Gobierno en lo referente a la negociación sobre Gibraltar debiera incluir, por tanto, no solo un diálogo con las fuerzas vivas gibraltareñas, sino también un esfuerzo de información a la opinión pública española acerca de los costes fiscales de la actual relación de Gibraltar en España, costes que hacen necesario tomar medidas.
Con el éxito de BORIS JOHNSON y la aprobación parlamentaria del Brexit la salida ya es inminente, pero aún no existe un acuerdo final negociado entre España y Reino Unido en relación a Gibraltar. Ante este panorama de incertidumbre y presión para el ejecutivo británico, resulta oportuno para el Gobierno de España incidir de forma tajante en el estatuto colonial de Gibraltar y en el cumplimiento de las resoluciones de descolonización de la ONU.
Por otro lado, el futuro de la negociación queda también en manos de Gibraltar, que, si no quiere quedar ajena al proceso de integración europeo, tendrá que aceptar la propuesta que entre España y Reino Unido se negocie, dado que el Reino Unido ha reiterado la necesidad del consentimiento de Gibraltar en la adopción de cualquier medida.
Si bien la colonia demostrara en el referéndum de 2002 que no quería adoptar el régimen de cosoberanía, también demostró con casi igual resultado en el referéndum del Brexit de 2016 que deseaba seguir siendo parte de la Unión Europea, solución que solo podrá alcanzar formando parte de España, por lo que ahora vuelve a aparecer una situación idónea para el planteamiento de esta fórmula de soberanía compartida, que en un futuro pudiera derivar en la restitución del territorio bajo soberanía española.
Creación
José Antonio Romero Lara.
Graduado en Derecho, Máster en Estudios Internacionales y de la Unión Europea. Estudiante de Máster de Acceso a la Abogacía.
Bibliografía
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- ORTEGA CARCELÉN, M., “Gibraltar y el Tratado de Utrecht”, Análisis del Real Instituto Elcano, ARI 19/2013, 2013.
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- LESAFFER, R., “Argumentos de derecho romano en el actual derecho internacional: ocupación y prescripción adquisitiva”, Lecciones y Ensayos, nº 91, Universidad Católica de Lovaina, Lovaina, 2013.
- SÁENZ DE SANTAMARIA, P. A., “¿Derecho de autodeterminación del pueblo de Gibraltar?”, Alejandro del Valle Gálvez e Inmaculada González García, Editores, GIBRALTAR, 300 años, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2004.
- SÁENZ DE SANTAMARIA, P. A., “La nueva propuesta de soberanía conjunta: Gibraltar en la encrucijada postBrexit”, Revista General de Derecho Europeo, n.º 41, 2017.
- LACLETA MUÑOZ, J. M., “Las fronteras de España en el mar”, Real Instituto Elcano, ARI Nº 34/2004, 2004.
- GUTIERREZ ESPADA, C., “La propuesta española de cosoberanía sobre Gibraltar (2016) en el contexto del Brexit”, El Brexit y Gibraltar: un reto con oportunidades conjuntas, Colección Escuela Diplomática nº 23, Secretaría General Técnica, 2017.
[1] DE LA CIERVA, R., Historia total de España, Editorial Fénix, Madrid, 2008, p. 507.
[2] ANGUITA OLMEDO, C., La cuestión de Gibraltar: orígenes del problema y propuesta de restitución (1704-1900), Universidad Complutense, Madrid, 1997, p. 53.
[3] ORTEGA CARCELÉN, M., “Gibraltar y el Tratado de Utrecht”, Análisis del Real Instituto Elcano, ARI 19/2013, 2013, p. 2.
[4] DEL VALLE GÁLVEZ, A., “Gibraltar, su Estatuto Jurídico Internacional y europeo, y la incidencia de la Crisis de 2013-2014”, Revista catalana de dret públic, nº 48, 2014, p. 29.
[5] IZQUIERDO SANS, C., Gibraltar en la Unión Europea. Consecuencias …, op. cit., pp. 38-39.
[6] LESAFFER, R., “Argumentos de derecho romano en el actual derecho internacional: ocupación y prescripción adquisitiva”, Lecciones y Ensayos, nº 91, Universidad Católica de Lovaina, Lovaina, 2013, p. 325.
[7] MIAJA DE LA MUELA, A., La emancipación de los pueblos coloniales y el Derecho Internacional, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 440.
[8] SÁENZ DE SANTAMARIA, P. A., “¿Derecho de autodeterminación del pueblo de Gibraltar?”, Alejandro del Valle Gálvez e Inmaculada González García, Editores, GIBRALTAR, 300 años, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2004, p. 87.
[9] SÁENZ DE SANTAMARIA, P. A., “La nueva propuesta de soberanía conjunta: Gibraltar en la encrucijada postBrexit”, Revista General de Derecho Europeo, n.º 41, 2017, p. 2.
[10] REMIRO BROTONS, A., Derecho Internacional Público, Derecho de los Tratados, Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 290.
[11] IZQUIERDO SANS, C., Gibraltar en la Unión Europea. Consecuencias …, op. cit., pp. 152-153.
[12] REMIRO BROTÓNS, A., “Regreso a Gibraltar: acuerdos y desacuerdos hispano-británicos”, Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, nº 10, 2004, p. 145.
[13] PEREIRA CASTAÑARES, J. C., “La cuestión de Gibraltar (cambios, ofensivas y proyectos en la búsqueda de una acuerdo hispano-británico en el primer tercio del siglo XX)”, Las Relaciones Internacionales en la España Contemporánea, Murcia, Universidad de Murcia, 1989, pp. 246-248.
[14] LACLETA MUÑOZ, J. M., “Las fronteras de España en el mar”, Real Instituto Elcano, ARI Nº 34/2004, 2004, p. 1.
[15] YÁÑEZ-BARNUEVO, J. A., “Nuevas perspectivas para España y el Reino Unido en relación con Gibraltar: reflexiones sobre cómo aprovechar bien la oportunidad que ofrece el Brexit”, El Brexit y Gibraltar: un reto con oportunidades conjuntas, Colección Escuela Diplomática nº 23, Secretaría General Técnica, 2017, pp. 108-109.
[16] GUTIERREZ ESPADA, C., “La propuesta española de cosoberanía sobre Gibraltar (2016) en el contexto del Brexit”, El Brexit y Gibraltar: un reto con oportunidades conjuntas, Colección Escuela Diplomática nº 23, Secretaría General Técnica, 2017, p. 58.
[17] DEL VALLE GÁLVEZ, A., “Gibraltar, ‘año cero’: Brexit, cosoberanía y nuevas oportunidades…”, op. cit., p. 12.
[18] AGUIDAZU, F., “El Brexit, Gibraltar y España”, Análisis del Real Instituto Elcano, ARI 29/2019 – 2019, http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari29-2019-eguidazu-brexit-gibraltar-y-espana
[19] http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/13739-publicado-el-real-decreto-ley-que-aprueba-nuevas-medidas-de-contingencia-para-minimizar-un-brexit-duro/