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¿Qué son los negocios de riesgo?
En primer lugar debemos aclarar de qué hablamos cuando nos referimos a negocios de riesgo.
Los negocios de riesgo son aquellos que conllevan de forma intrínseca bastantes probabilidades de frustrarse, lo que causaría a su vez un grave perjuicio a la sociedad.
Pese a que ambos son delitos económicos, se diferencian sin embargo de la estafa en que no están abocados al fracaso desde el inicio como sí ocurre en este delito, en el que una de las partes actúa engañando a la otra haciéndola creer que la operación es viable cuando en realidad nunca lo fue.
Negocios legales
Estos negocios son por tanto a priori legales y habitualmente tienen la expectativa de una alta rentabilidad, pero llevan asociados factores que los hacen de riesgo.
Esta inseguridad puede provenir del propio sector de operaciones, del país en el que se opera, de la divisa, de regulación pública, de tipo de cambio y de otras circunstancias.
El deber del administrador en los negocios
Como es de sobra conocido, el deber del administrador (sea cual sea su forma jurídica) es el de gestionar diligentemente el patrimonio e incrementarlo en la medida de sus posibilidades.
Puede realizar todo tipo de negocios jurídicos como comprar, vender o contraer obligaciones en nombre de la sociedad y ostenta una posición de garante, es decir, deben proteger el patrimonio encomendado evitando daños a la empresa.
Protección por parte del Código Penal
El Código Penal se ocupa de proteger a la empresa frente a actuaciones fraudulentas y en su art. 252 castiga a quienes infrinjan estas facultades propias de su posición de administrador y se excedan de las mismas causando un perjuicio. Esta redacción dada por el legislador es ciertamente amplia y difusa y por ello la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de interpretarla.
¿El administrador actúa de forma desleal?
El debate jurídico para determinar si un administrador ha actuado deslealmente contra los intereses de la sociedad y de sus accionistas tendrá que ser enfocado desde la perspectiva de cuál es el nivel de riesgo que se permite a los gestores de patrimonios empresariales.
Diligencia de un buen padre de familiar
Habitualmente se ha recurrido a exigir la diligencia de un buen padre de familia y el respeto a los códigos de buen gobierno corporativo y los estatutos de una sociedad. Sin embargo, teniendo en cuenta la complejidad de la actividad empresarial en la actualidad, se hace necesario establecer criterios más precisos.
¿De qué depende el nivel de riesgo en los negocios?
El nivel de riesgo dependerá de varios factores:
a) La voluntad de los accionistas de la empresa.
No es lo mismo dirigir un fondo de private equity que financie operaciones en mercados emergentes que una gestora de pensiones. En el primer caso el riesgo asumible es forzosamente mayor que en el segundo.
Un proyecto de infraestructuras, hidrocarburos, telecomunicaciones en un país africano tendrá asociado siempre múltiples tipos de riesgo mientras que una gestora de pensiones española buscará un perfil de inversiones muy seguras para garantizar que los partícipes no pierden su capital.
b) Búsqueda minuciosa y exhaustiva de información relevante.
Es cierto que siempre se podrá alegar que la recogida y análisis de datos relativos a la inversión realizada pudo ser más extensa pero este requisito se entenderá cumplido si los administradores han recabado toda la información de las fuentes habituales en el sector y tras su estudio han llegado a la conclusión razonable de que la operación era viable.
Para ello es necesario atender al sector en que opera la empresa. De nuevo, hay una gran diferencia entre una aseguradora que firma pólizas para operaciones en países en conflicto y otra que firma pólizas de accidentes de tráfico con particulares.
c) Inexistencia de conflicto de intereses.
Hay supuestos muy claros de excesos en los que no hay ninguna duda, por ej. cuando el administrador aprovecha su posición en la sociedad para auto-contratar de forma opaca con empresas en las que directa o indirectamente también ejerce el control, beneficiándose a nivel personal del negocio jurídico y perjudicando a la empresa que administra, que habrá pagado un precio más alto que el que fija el mercado.
Sin embargo, la mayoría de los casos son más complejos y son los que merecen un análisis más exhaustivo.
d) Respeto de los procedimientos internos.
Además de cumplir con el análisis de la información exterior relevante, los administradores deberán cumplir con el control interno fijado por la empresa.
No cualquier infracción del procedimiento supone un riesgo no permitido, sino que debe ser una infracción particularmente grave.
Estos cuatro criterios servirán a posteriori para valorar si la actuación perjudicial de los administradores fue dolosa (es decir, voluntaria) o imprudente.
En caso de que los responsables hayan cumplido con ellos, el riesgo asumido se encontrará dentro de los parámetros exigibles y por tanto, será un negocio jurídico arriesgado pero legal. En el supuesto contrario, existirán indicios de una posible comisión de un delito de administración desleal.
No queremos terminar sin señalar que este artículo no pretende ser sino un muy breve resumen teórico acerca de la posible comisión de delitos de administración desleal en negocios de riesgo. Cualquier valoración seria y rigurosa debe realizarse analizando todas las circunstancias del caso concreto.
