El Derecho de Familia, como sabemos, es una rama del Derecho que no deja de evolucionar. Y más, si incluimos el Derecho de Familia gay en ella.

Si de algo podemos estar orgullosos en España, es de ser uno de los primeros países en la Unión Europea (el segundo, tras Holanda) que legalizó el matrimonio homosexual. Y con todo lo que ello implica: igualdad de derechos a las parejas heterosexuales, posibilidad de adopción, visibilidad de un colectivo históricamente oprimido. En España, una pareja gay equivalía (y equivale) a una pareja hetero en su esfera jurídica, y tiene reconocidos los mismos derechos.

LA SITUACIÓN JURÍDICA EN ESPAÑA

España, país pionero en derechos para la comunidad gay / Foto: Twitter Igualdad LGBT

El 3 de julio de 2005, España se convirtió en el tercer país europeo tras Bélgica y Holanda, que permitía con igualdad de condiciones el matrimonio homosexual. Equiparando, así, en igualdad de derechos tanto a las parejas heterosexuales como a las homosexuales.

Supuso no únicamente un reconocimiento y una protección institucional a un colectivo históricamente oprimido. Sino que también, una serie de cambios en toda una gama de ramas jurídicas: sucesiones, fiscalidad (posibilidad de tributación conjunta), Derecho de residencia, alimentos y divorcio…

En cuanto a la legislación positiva, el cambio fue bastante evidente en la redacción del artículo 44 del Código Civil. Así, se modificó el segundo párrafo, afirmando que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo“. Y las expresiones relativas a marido y mujer / padre y madre se modificaron por “cónyuges” y “progenitores”. No sólo un cambio legislativo, como vemos, sino también léxico, para dar visibilidad y un paso adelante como sociedad avanzada.

De la misma manera se pronunció el Tribunal Constitucional español. La Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, dictaminando que la reforma previamente mencionada del Código Civil se ajusta a la Constitución Española del año 1978. El reconocimiento del derecho a todas las personas, independientemente de su orientación sexual no afecta a las personas heterosexuales, que no han visto reducida su esfera de libertad.

España sí se convirtió en el primer país que estableció la igualdad total en lo relativo a la adopción y matrimonio para las parejas del mismo sexo. Cuando entró en vigor la nueva ley española, la ley holandesa no contemplaba la posibilidad de que las parejas homosexuales adoptasen niños extranjeros. La legislación belga permitió la adopción por parte de matrimonios homosexuales a partir de 2006. Sin embargo, un matrimonio gay casi no tiene ninguna posibilidad de adoptar menores extranjeros. Suele ser debido a que casi todos los países de origen de los menores suelen limitar las adopciones únicamente para matrimonios heterosexuales.

LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EUROPA

Europa, un continente cada vez más gay-friendly / Foto: DW.com

Europa, pese a sus diferencias y la homofobia de algunos países, sigue siendo un lugar favorable en general para ejercer los derechos homosexuales.

Así, algunos de los primeros países del mundo en aceptar el matrimonio gay son europeos: Holanda, España, Bélgica, Portugal. El más tardío de momento ha sido Austria, en 2019. Y otra serie de Estados miembros europeos, al menos aceptan las uniones civiles. Es el caso de Italia, República Checa y Estonia.

En teoría, se espera que Lituania también legalice estas uniones civiles a lo largo de 2021.

Los que no, algunos de ellos han iniciado debates para determinar qué derechos son los que deben tener las parejas homosexuales. Sin embargo, existe aún un buen número de países (generalmente del Este de Europa) que aún prohíben incluso las uniones civiles. No digamos ya que permitan el matrimonio. La oposición política conservadora y la fe católica mayoritaria en estos países dificultan estas regularizaciones a corto plazo. Son los casos (y con sociedades cada vez más homófobas, por desgracia) de Polonia, Rumanía e incluso Bulgaria.

En cuanto a la filiación, no tantos países han aceptado libremente la adopción homosexual, aunque sí siguen siendo muchos afortunadamente. Es el caso de España, Alemania y Francia, por poner algunos ejemplos.

En cambio, vemos que Italia y República Checa se ponen de perfil : no permiten la adopción de la pareja, pero sí que uno de los dos miembros adopte como soltero. Sin embargo, más adelante también veremos cómo la jurisprudencia ha ido modulando esta tendencia en favor de las parejas gay.

Obviamente, aquellos países que hemos visto que no reconocen el matrimonio (ni siquiera las uniones civiles), tampoco lo hacen con la adopción. Ni siquiera la del hijo biológico de su pareja.

PROBLEMÁTICA EN DERECHO DE FAMILIA : MATRIMONIO, DIVORCIO Y FILIACIÓN

El matrimonio gay y su reconocimiento en toda Europa

Pese a que no exista un Derecho Civil europeo uniforme, tanto en este apartado como en los siguientes veremos la importante labor de los tribunales rompiendo lanzas en favor de la comunidad homosexual.

Y es que, como hemos visto, la tolerancia hacia los derechos de las parejas gay no es algo homogéneo en Europa. Hay países como España / Holanda que equiparan en derechos a las parejas, independientemente de su condición sexual. Y sin embargo otros, como Polonia y Hungría, que únicamente retroceden en la concesión de derechos.

Matrimonio gay / Foto: elconfidencial.com

Sin embargo, el TJUE cambió las reglas del juego y en junio de 2018, dictaminó que incluso los países europeos donde el matrimonio homosexual no es legal, deben reconocer las bodas gay celebradas en otros Estados miembros.

La sentencia del TJUE (asunto C-673/16) expuso el caso de un ciudadano rumano que contrajo matrimonio en 2010 en Bruselas con un estadounidense. En 2012, éste último pidió a las autoridades rumanas la documentación necesaria poder trabajar y residir permanentemente en Rumanía. Se basaba en la directiva de la UE sobre libre circulación de personas. Esta directiva (2004/38/CE) permite al cónyuge de un ciudadano comunitario reunirse con él en el Estado miembro en que resida. Se le denegó la petición, ya que Rumanía aún no reconoce el matrimonio homosexual.

El TJUE encontró la rendija legal en el término “cónyuge”. El concepto de cónyuge recogido en la directiva sobre libertad de circulación en la UE “es neutro desde el punto de vista del género, por lo que puede incluir al cónyuge del mismo sexo“. Sería la traducción al español de “spouse” en inglés, término de la Directiva.

La obligación de un Estado miembro de reconocer un matrimonio homosexual contraído en otro país “no afecta negativamente a la institución del matrimonio“, asegura el TJUE. Es decir, no impone a dicho país que deba validar el matrimonio homosexual en su derecho nacional, ni afecta a su identidad nacional.

La negativa de un Estado miembro a reconocer un matrimonio gay impediría el poder circular y residir libremente en la UE. Esto supondría que la libertad de circulación variaría en función de los países que regulan el matrimonio entre personas del mismo sexo

¿Puedo solicitar el divorcio en un país que no acepta / reconoce mi matrimonio?

Sin embargo, al igual que existe matrimonio gay, es obvio que también debe protegerse y legislarse la posibilidad del divorcio entre personas del mismo sexo.

Si está regulado el matrimonio gay…también debe regularse el divorcio gay / Foto: elplanetarosa.com

Pongamos que formamos parte de un matrimonio homosexual, autorizado por un país europeo que sí reconoce las uniones gay. Seguidamente, nos mudamos a un país que NO lo reconoce, y ahí, se disuelve la pareja. ¿Puede el juez de ese país dictar mi sentencia de divorcio, sin necesidad de volver al país donde me casé?

La respuesta es SÍ.

De acuerdo con el Reglamento 1259/2010 para la cooperación reforzada en materia de divorcio y separación, los cónyuges pueden convenir en designar la ley aplicable (artículo 5). En este caso, con que uno de los miembros de la pareja sea español, el artículo 5.1.c les ampara para elegir la ley del divorcio española. Obviamente, si ninguno de los cónyuges es español, no podrán elegir nuestra legislación para su divorcio.

En caso de que no haya acuerdo en la pareja, si deseamos que se ajuste el divorcio a la ley española, ambos deberán tener la nacionalidad, haber vivido en España menos de un año antes de la solicitud, o que uno de los cónyuges siga viviendo aquí.

Recordemos que la competencia judicial internacional y la ley aplicable no tienen por qué coincidir. Por lo tanto, si como es el caso la ley lo permite, los ciudadanos pueden elegir qué ley les es más favorable.

Por tanto, pese a que el país en cuestión no reconozca el matrimonio gay, si la pareja lo requiere, deberá aplicar la ley que los ex cónyuges decidan. Obviamente, deberán solicitar aplicar una ley que acepte el matrimonio homosexual. Y si el país en cuestión no lo acepta, siempre quedará recurrir al TJUE.

La filiación gay

Ya en cuanto al hecho de crear una familia, la situación en Europa sí es más dispar en cuanto a derechos. Por ello, vamos a hacer un repaso de la situación de la filiación y su reconocimiento en algunos de los países de nuestro entorno.

Por ejemplo, como ya hemos dicho, en España la filiación por adopción es plena, es decir, despliega los mismos efectos jurídicos que la biológica. Así, es habitual que se recurra a la adopción. Por contra, más complicada es por inseminación o gestación subrogada. En caso de ser una pareja de lesbianas, la legislación otorga la presunción de maternidad a la esposa de la madre gestante (inseminación). Si no están casadas, la no gestante deberá adoptar al bebé.

Si se trata de dos hombres, pese a que sólo uno de ellos sea el padre biológico, el otro también deberá adoptar al niño conforme al “criterio social”. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en 2014, y es el criterio actualmente también seguido en la vecina Portugal. Es por ello que muchas parejas gay españolas prefieren directamente la adopción.

Otro país bastante avanzado en términos de filiación es Francia. No sólo acepta la adopción por parte de parejas homosexuales, sino que su Tribunal Supremo validó la gestación subrogada a finales de 2019. Así,  ambos miembros de una pareja homosexual, y no solo el padre biológico, fueron reconocidos como padres de un niño nacido legalmente en el extranjero a través de un vientre de alquiler. El Supremo francés reconoció que aunque la gestación subrogada está prohibida en Francia, una realizada en el extranjero no podía ser el único obstáculo al reconocimiento de un vínculo de filiación entre los dos integrantes de la pareja.

Las familias homoparentales y su regulación, un tema más espinoso / Foto: swissinfo.ch

Quizá Francia siguió el ejemplo de Alemania de 2015. El Tribunal supremo alemán, reconoció la filiación a favor de dos hombres, rechazando que la prohibición alemana fuese motivo suficiente para negar que eran familia. Así, amplió el término familia también a las parejas homosexuales. 

Así, como podemos ver, en países como España, Francia y Alemania, se recoge la filiación completa. Ambos integrantes de la pareja son padres (biológico – adoptivo), o bien pueden adoptar conjuntamente en igualdad de condiciones que una pareja heterosexual. Pero estos son algunos de los Estados miembros más tolerantes con la familia homosexual, con una legislación más abierta. A continuación veremos una serie de países donde aún queda camino por recorrer.

Volviendo a la República Checa, existió el caso de dos niños, hijos de dos hombres gay, a los que se les negaba la nacionalidad. Ésta les era denegada únicamente por el rechazo legal y social a reconocer como padres a una pareja homosexual. Sin embargo, el Tribunal Constitucional checo falló a su favor en julio de 2017, obligando a modificar la ley. Es así como dos hombres pueden ver reconocida su paternidad en República Checa, y pueden conceder la nacionalidad a sus hijos.

Otro caso rompedor de barreras lo encontramos en Italia. Luca Trapanese, un italiano soltero de 42 años, homosexual, adoptó a su hija Alba. La pequeña tenía síndrome de Down, y había sido rechazada por 20 familias “tradicionales”. Afortunadamente, a Luca no le importó que por su condición de hombre gay, la ley italiana de familias monoparentales de 2017 sólo le concediera un niño discapacitado o rechazado por familias anteriores.

Siguiendo con Italia, la ley únicamente permite la adopción del hijo de uno de los cónyuges (es decir, como ya hemos visto, que adopte soltero). Sin embargo, ha habido una importante actividad judicial en este aspecto en los últimos años. En 2016, se resolvió favorablemente el caso de adopción de la hija biológica de una cónyuge lesbiana. En septiembre de 2018, el Tribunal de Apelación de Bolonia también confirmó una orden de adopción otorgada en Estados Unidos ya que predominaba el interés superior del niño. Por ello, es evidente que pese a que la legislación no sea muy permisiva, parece que las instancias judiciales italianas sí lo son.

Por el contrario, hay países que aún están dando pasos adelante en este sentido, y aún necesitan del empujón de las autoridades europeas. Es el caso de una pareja de lesbianas, conformada por una mujer de Bulgaria y otra de Gibraltar, que tuvieron un bebé en España en 2019. Este bebé recibió un certificado de nacimiento español, pero no se le otorga la nacionalidad automáticamente por no ser descendiente de españoles.

La madre gibraltareña, pese a pertenecer a Reino Unido y que este país sí reconoce las uniones homosexuales y la filiación, no puede darle la ciudadanía británica a su hija ya que la adquirió por descendencia británica. Es decir, uno de sus progenitores sí era británico pero ella nació fuera del Reino Unido, lo que corta la transmisión de la nacionalidad.

La madre de nacionalidad búlgara, así, ha intentado concederle el certificado de nacimiento de Bulgaria a su hija. Sin embargo, Bulgaria ha denegado esta solicitud ya que un bebé “no puede tener dos madres”. Veremos si el TJUE sigue en la línea del asunto del matrimonio gay en Rumanía (ya referenciado), y consigue que Bulgaria modifique su postura, puesto que la alternativa es dejar a la niña en situación de apátrida.

Sin embargo, en el otro extremo de la balanza tenemos por ejemplo, a Hungría. El ejecutivo de Viktor Orbán refrendó en febrero de 2020, una enmienda a la Constitución y una ley con el objetivo de permitir la adopción solamente a los matrimonios entre hombre y mujer, dejando fuera a las parejas homosexuales. Llamativamente, como hemos visto, Hungría aún permite las uniones civiles entre parejas del mismo sexo.

LA NUEVA LEGISLACIÓN EUROPEA… EN EL HORIZONTE

Sin embargo, Bruselas ha anunciado recientemente que se encuentra preparando una ley para el reconocimiento de los hijos de parejas gay en todo el continente. Justo, a la vez, que Polonia insiste en favorecer los movimientos homófobos nacionales y veta la adopción de niños por parejas homosexuales. Movimiento que se sigue en países de su entorno como Hungría, como ya hemos visto.

Puede que, entonces, la solución no esté en la legislación de cada país, sino en que Europa como conjunto dé un paso adelante. Esto es, favoreciendo la integración y reconocimiento de los derechos de parejas homosexuales. Así, una solución podría ser integrar el Derecho de Familia gay en el Reglamento 2201 / 2003 (o, incluso, el que supuestamente verá la luz en agosto de 2022). O crear un Reglamento nuevo de cooperación reforzada en este ámbito.

En cualquier caso, Europa no debe perder de vista dos de los principios principales fundadores de la Unión Europea: la no discriminación según lugar de residencia (de ahí la Directiva ….) y la no discriminación por orientación sexual. Principios fundadores, que deben seguir inspirando nuestra legislación comunitaria.


Laura Vegas
Laura Vegas

Abogada

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