Es cada vez más frecuente la externalización de un servicio por parte de las empresas, pero no todos son conscientes de los límites que hay en cuanto a la legislación laboral y la cesión de mano de obra ilegal.
Posiblemente solo con pisar la calle ya encontraríamos miles de trabajadores de empresas de externalización de servicios; la persona que nos cobra en la gasolinera, o bien la que nos repone los productos para la compra en grandes superficies. Incluso esa prenda que llevamos encima ahora mismo puede haber sido realizada por miles de procesos externalizados. Hasta en nuestra propia casa, esas llamadas de tele-operadores, o el técnico que nos “arreglan internet».
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¿Dónde se regula la cesión de mano de obra ilegal?
En nuestra legislación la referencia expresa a lo que se puede entender cesión de mano de obra ilegal está en el Estatuto de los Trabajadores, añadiendo que la cesión ilegal se considera un asunto casuístico que se debe evaluar dependiendo de los hechos y circunstancias de cada caso. Así también lo señalan el gran número de sentencias que hay sobre este tema por parte del Tribunal Supremo, teniendo que atender a las pruebas indiciarias de cada caso y comprobar que se dan los requisitos señalados por el Tribunal Supremo para considerar esa relación laboral como ilegal.
Como punto de inicio de manera limitadora tomamos la referencia del artículo 43.1 y 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, que textualmente indica lo siguiente “43. Cesión de trabajadores.
1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.”
Conceptos
Del marco legislativo del estatuto podemos destacar dos conceptos:
- Que solo podrán ceder trabajadores a otra empresa las empresas de trabajo temporal (ETT)
- Y en el 43.2 se describe lo que se consideraría cesión ilegal, pero al ser un concepto más amplio, hay más hechos indiciarios que los tribunales consideran como cesión ilegal de trabajadores.
En la práctica…
En la práctica las empresas buscan situaciones de camuflar o vacíos legales para eludir lo señalado en el artículo anteriormente descrito, y como la cesión ilegal va mucho más allá de lo que señala el propio Estatuto, tenemos que ver en la jurisprudencia que es lo que entienden o cuando creen tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo por «indicios de cesión ilegal de trabajadores».
Como todo en derecho depende, es amplio e interpretativo, lo que para los ojos de una persona lega en derecho puede considerarse o cualquier cliente que nos llega al despacho es que: «Yo trabajo en el almacén de Ruedas Paco y no cobro igual que un trabajador de Ruedas Paco»,
La pregunta o preguntas son: ¿hay cesión ilegal de trabajadores por el mero hecho de trabajar en la mismas instalaciones de “ Ruedas Paco”?, ¿pueden convivir dos trabajadores de la cedente y cesionaria en el mismo lugar de trabajo?, ¿es ello óbice para que pueda existir una relación laboral ilegal?…
Vamos a desgranar estos puntos, y verlos de la manera más clara y sencilla.
Según varias sentencias del Tribunal Supremo sobre estas materias, se considera que la finalidad de la cesión sea un enriquecimiento y beneficios para ambas empresas. Imaginad los costes laborales, vacaciones o cobertura de bajas médicas…la cantidad de coste económico que se ahorraría la empresa cedente, pasaría desde una perspectiva de costes de personal a ser un coste variable en función del coste que le supone el contrato de prestación de servicios.
Entonces hablaríamos desde dos conceptos, una puramente mercantilista: contrato que firman ambas empresas para la externalización de servicios, y otro desde el prisma del derecho laboral: contratos de trabajo entre la empresa cesionaria y sus trabajadores.
Hay que tener en cuenta para el Tribunal Supremo, no existe un límite de actividad a descentralizar, por lo que se pueden descentralizar procesos es legal y no por ello se consideraría una actividad ilícita.
Caso de cesión ilegal de trabajadores
Considerando las pruebas indiciarias para considerar que hay una cesión ilegal de trabajadores, podemos considerar como las más importantes las derivadas del poder direccional, que se nombra en varios artículos del ET:
¿Quién nos cambia turnos? ¿Quién nos da las ordenes de trabajo? ¿Con quién pactamos las vacaciones?, ¿días libres? Posiblemente si contestaran trabajadores con el nombre de la empresa cesionaria en vez de la cedente, es que se trataría de una cesión ilegal de trabajadores.
Evidentemente puede haber una supervisión técnica de la empresa cesionaria, sobre como quiere el resultado final de sus procesos productivo, pero ello no implica que ejerza directamente el poder direccional, ya que como hemos señalado en el punto anterior debe ser ejercido por la empresa cedente.
Otra de las preguntas sería si existe cesión ilegal por realizar la actividad laboral en las instalaciones de la empresa cesionaria. En este caso la respuesta no puede ser ni afirmativa ni negativa, siempre y cuando:
1- No se realicen las mismas actividades que los trabajadores de la cesionaria.
2- La actividad este dirigida por el personal y mandos de la propia cedente y bajo el control y poder direccional de esta.
Efectos de la declaración de la cesión ilegal de los trabajadores
¿Qué efectos pueden darse en el caso de que se declaré por parte de los tribunales la cesión ilegal de trabajadores?
La consideración de fijo en el empresa cedente o cesionaria según el trabajador los desee, además que evidentemente puede haber entre ambas una diferencia en conceptos salariales al tener convenios colectivos diferentes, y por la cual el trabajador puede también reclamar las cantidades de diferencia del último año.
Además de lo señalado en el artículo 43.3 del ET
“Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”
Infracciones administrativas
Hay que hacer referencia al artículo 8.2 de la LISOS (Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), que considera muy grave, “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”
En el artículo 40.1.c LISOS se determinan las cuantías:
“c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros”
Conclusión
Después de este análisis, creo que sería una buena práctica laboral, o como códigos de conducta por parte de las empresas, la realización de auditorías laborales para que se respete en ambos casos, tanto cesionaria como cedente, la legislación vigente en materia laboral, con una «checklist» mensual de cumplimiento para evitar los posibles conflictos que la infracción conlleva tanto a nivel laboral como a nivel administrativo,
Por parte de los trabajadores, a la mínima sospecha de cierta ilegalidad deberían asesorarse con su abogado especialista en materia laboral.
Creación de la entrada
Gustavo Eduardo Alfonso Prado
www.gustavoalfonsoabogado.com, licenciado en Derecho por la Universidad de Extremadura.
Cursos de especialización en las siguientes materias: Derecho de Internet – Régimen jurídico de los contenidos digitales en el Centro de Estudios Financieros, Derecho de familia UNEX, Derecho Civil UNEX, Análisis y prevención de riesgos laborales, Ejecución Civil, Marketing jurídico, Negociación y derecho y Derecho al honor en la relaciones laborales.
Edición y adaptación:
Sara Calvo Silva, fundadora de Iuris Fácil, administradora, editora y redactora.
Web profesional: https://saracalvosilva.wordpress.com/