Análisis jurídico de la legislación sobre violencia de género en España

En esta entrada vas a encontrar un análisis jurídico de la legislación española en materia de violencia de género y violencia doméstica, proporcionado por Antonio Mateos y Fátima Amboage.

Si bien con un tinte personal en un primer momento y luego mediante una perspectiva histórica y jurídica, Antonio va a comentar las sentencias y leyes reguladoras de la violencia de género. Por su parte, Fátima va a hacer una crítica de la actualidad de su regulación.


Controversia y peligro…

Antonio Mateos
Antonio Mateos

Graduado en Relaciones laborales y recursos humanos por la USAL y por la UB.
Estudiante de Derecho.

El 8 de marzo ha llegado para quedarse, con fines y objetivos a los cuales me sumo aplaudo y respeto, siempre que sean utilizados acorde a la sensatez y a la igualdad jurídica.

Me gustaría partir de una base argumentada como es la definición de feminismo, tan presente en nuestro día a día, teniendo en cuenta que a veces la sociedad la tergiversa y lleva a unos extremos inauditos, cuando la mera y sencilla definición de feminismo no es otra si no la búsqueda de la igualdad de género. Por lo que, cualquier hombre que se precie merece ser feminista, pero también es dogmático preferir el prejuicio al juicio, la legislación al derecho, lo acostumbrado al libre examen.

La Violencia de Género es preocupante, socialmente temida y generadora de controversia, siendo jurídicamente complicada. Aunque los objetivos del feminismo sean tan claros como lograr su erradicación, el amparo y las medidas para lograr toda forma de violencia sobre la mujer por nadie más que un hombre, resulta ambiguo.

Quiero ir un poco más lejos, empezando no sólo por entender la Violencia de Género. Voy a intentar llegar a entender separadamente la violencia y luego distinguirla o intentar discriminarla en los géneros femenino y masculino.

Para ello cuento con una de las personas referencia en el ámbito jurídico, especialista en Violencia de Género y la profesional jurídica-socialmente adecuada. Ella es Fátima Amboage Santos, abogada, Graduada en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, Master de Abogacía, Máster de recursos humanos, asesoría laboral y habilidades directivas.


Violencia de género y violencia doméstica

Violencia doméstica

Violencia doméstica es aquella regulada en el 173.2. CP, como acto de violencia física o psíquica que requiere habitualidad y puede ejercerla cualquier persona integrante del núcleo familiar.

Violencia de género

Entendemos Violencia de Género como cualquier acto basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos y la coacción o privación de libertad en la vida pública o privada.

Lo importante y relevante de este tipo de violencia es que solo se produce hacia el género femenino y por parte de un hombre y no requiere habitualidad ni convivencia. Es decir, para hacerlo más banal, cualquier interpretación que contenga lo anteriormente definido se considerada amparado por esta Ley Orgánica.

Evidente resulta el pensar que estas medidas se toman para agradecer y soportar la lucha de la mujer en su camino a la igualdad pero…¿es realmente necesario poner género a un acto de violencia? ,pues no.

Resulta evidente que al amparo de esta Ley, podemos sacar en claro la parte de la relación sentimental que tiene todas las papeletas para perder independientemente de cuando se realice el sorteo, siendo un sorteo heterosexual.

¿Por qué? ¿Dónde queda el colectivo LGTB?, es decir, ¿En las relaciones homosexuales no hay violencia?, permitidme el asombro ante hechos tan fuera de la realidad.

Con esto no negaré la evidencia en cuanto a los asesinatos, la violencia física, psicológica o moral y las violaciones que sufren las mujeres por parte de unos asesinos, violentos, maltratadores psicológicos o violadores. Y la evidencia de que merecen ser juzgados y condenados tan duramente como estableciere la ley.

Pero jamás pondré artículo masculino general a estas acciones, ya que no me parece concluyente ni ético. Desde mi humilde punto de vista, no es igualdad criminalizar a un género de una manera tan drástica por culpa de personas que cometen delitos, aunque sean hombres.

A mi modo de ver solo habrá una forma de acabar con “estas personas” que comenten “tales delitos”, Imagino que no seré ningún “illuminati”, si apuesto por la educación como kriptonita para paliar esta locura que nos tinta de oscuro a diario y que impide a la sociedad mantener una opinión objetiva respecto al tema, sin que se le tilde de misógino o machista.

Educación quizá fuera haber acabado con el patriarcado que cierta y desgraciadamente nos ha acompañado durante las últimas décadas desde la transición a la democracia y quizá en España no supimos y no quisimos saber dar carpetazo radical como si ocurrió en países situados donde nuestra brújula marca el rojo y que realmente cualquier exacerbación de aquel pasado funesto si estuviere penado como forma de incitación al odio racial desde 2005.

“No conocemos una cosa por padecerla en nuestra carne, si no llegamos a entender de dónde nace” A. Escohotado.

¿Comenzamos con un poco de historia?

En sus orígenes, a principios de los años 90 del pasado siglo diversos estados vinculaban la violencia por razón de género exclusivamente en el contexto familiar, centrando sus esfuerzos en la búsqueda de soluciones que intentaran paliar la violencia ejercida en el ámbito doméstico.

Es por este motivo, que, la mayoría de legislaciones europeas se decidieron a abordar el problema creando a esos efectos una ley integral. Así se observa cómo en los códigos penales alemán y portugués se modificó, en 1998, el delito de maltrato; al tiempo que en otros, como el español o el sueco, se procedía, más bien, a crear un tipo específico referido a la de violencia familiar.

Poco más tarde, fueron continuas y en poco espacio temporal las actualizaciones, planes estratégicos, conferencias, congresos y leyes que ampararon dicho aspecto:

  • En 1999, año europeo contra la violencia hacia las mujeres,
  • En 2002 se crea el Observatorio estatal contra la violencia de género y doméstica,
  • Y ya después de la ley general en la que centraremos todos nuestro estudio en esta entrada (Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.
  • Además, se crea el protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y coordinación con los órganos judiciales para víctimas de violencia doméstica y de género).

Fueron acontecimientos importantes los relativos a los planes estratégicos de igualdad de oportunidades (2014-2016) PEIO, y el II plan para la igualdad entre mujeres y hombres en la AGE y en sus organismos públicos. Además de sendas instrucciones de la Secretaría de Estado de Seguridad para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género en 2016 y 2019 respectivamente.

Jurídicamente hablando…

Vemos como día tras día, los medios de comunicación dan más eco a la violencia que sufren las mujeres en nuestro país, reitero la preposición “en” en vez de “de” ya que nuestro ordenamiento jurídico ampara a lo que pase en nuestras fronteras y nadie en su sano juicio negaría algo tan evidente y básico como es la petición aclamada y necesaria de nuestra sociedad de justicia ante un ser humano que maltrata de cualquier forma o desgraciadamente y en una multitud de casos, llega a acabar con la vida de otro.

Dado los constantes acontecimientos que ocurren en nuestro sistema respecto de la violencia de género, es preciso tener en cuenta todos los conceptos que la Ley al efecto regula. Por ello es de recibo contextualizar la promulgación de este texto legislativo así como las diversas modificaciones que han sucedido por razón de aclaración de conceptos ambiguos.

Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la VG

Esta es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la VG, y su objeto principal así se refleja en el art 1. “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.

Empecemos por entender la violencia. Para ello analizaremos el cambio de criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto del delito de maltrato de obra del artículo 153 CP. En el mismo, se refiere que es preceptiva la convivencia del sujeto activo con la víctima, cuando esta sea menor, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

En este sentido, tal y como se razona en la Sentencia 201/2007 de 16 de marzo de 2007, el artículo 153 CP obliga a entender que en el supuesto específico de los «descendientes, ascendientes o hermanos» sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto. Esta opción se explica bajo los siguientes argumentos: “Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones:

1- La primera de orden político- criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas.

2- La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del art. 153 del Código penal 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la LO 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la LO 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de (2) que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de «violencia de género».

Circular de la Fiscalía 4/2003

A tenor de lo dispuesto, la Fiscalía reflejó en la Circular número 4/2003, y estableció (a partir de la Consulta 1/2008, de 28 de julio) que los fiscales en los casos de las conductas tipificadas en los artículos 153.2 y 173.2 del Código Penal que se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o del conviviente, entenderán como requisito necesario para la calificación de los hechos como delito que exista convivencia entre el autor y la víctima.

Sentencia TS 288/2012

Sin embargo, la sentencia 288/2012 de 19 de abril del Tribunal Supremo exige la convivencia en el caso de víctima ascendiente, la niega para los menores o incapaces que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, en expresa referencia a la locución normativa, se hallen la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho; pues convivan o no, se integran en el núcleo familiar (se recupera con ello la redacción original del año 1995 del artículo 153 en la cual, la convivencia se exigía a los ascendientes, personas con discapacidad necesitadas de especial protección -incapaces indicaba entonces la norma- o hijos no sujetos a patria potestad, tutela, curatela o guarda de hecho.

Dicho en negativo, para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, sujetos a patria potestad o incluso mera guarda de hecho, nunca ha sido ni es exigida la convivencia para incurrir en la conducta típica).

Muy al contrario, el criterio que primaba cuando concurría un delito de maltrato de obra si la víctima estaba sujeta a la patria potestad, curatela, acogimiento o guarda de hecho (es decir, personas especialmente vulnerables) era la primacía de la convivencia.

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Cambio con la sentencia 47/2020 y giro de 180 con la LO 8/2015

Todo ello cambia en la nueva sentencia, la 47/2020, de 11 de febrero, la cual recupera los criterios de la redacción original del año 1995 y de la sentencia del año 2012 entre otras estableciendo lo siguiente: “concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal, cuando la víctima sea menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente”.

Con ello defiende, a tenor de la Exposición de Motivos de la LO 8/2015 de 22 de julio sobre modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que:

“Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas.

En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo.

En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud.

En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer.

Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma”.

Con esta nueva sentencia surge un cambio de criterio de 180 grados de la Sala Segunda del Supremo que, hasta ahora, consideraba que sí se requería convivencia para que resulte de aplicación el artículo 173.2 y también el artículo 153 del CP.

Ámbito policial regulador

En cuanto al ámbito policial regulador de este tipo de problemática, la instrucción 4/2019 de la SES por la que se establece el protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género, se hacen utilizando el sistema integral de casos de violencia de género (VioGén) para asignar de esta manera un nivel de riesgo, tras las sendas valoraciones policiales del riesgo y de la evolución del mismo.

Estableciéndose de esta manera 5 niveles según la gravedad del tema a tratar.


Crítica de Fátima Amboage Santos;

Fátima Amboage Santos
Fátima Amboage Santos

Abogada.
Máster de Asesoría Laboral y Recusos Humanos.
Máster de Liderazgo (Gade Bussiness School, online).

La Ley Orgánica 1/2004 limita su ámbito de aplicación “a la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.

Desde la promulgación de dicho cuerpo legislativo han sucedido numerosas circulares aclaratorias de la Fiscalía General del Estado respecto de las “personas especialmente vulnerables que convivan con el autor” llegando incluso a admitir reciente jurisprudencia que las relaciones de noviazgo “aún sin convivencia” quedan amparados bajo el concepto de “violencia de género”.

En este sentido, es de señalar una sentencia reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala del Penitenciario, Sección 1ª, núm. 3757/2018 de 19 de noviembre. En la misma, se considera la agravante de género del artículo 22.4 CP,  que debe de aplicarse en todos los casos en que se actúe contra la mujer por el simple hecho de serlo, aunque entre el autor del delito y la víctima no exista ningún tipo de relación. 

En la situación que se describe entre el agresor y la víctima sí que existía una relación sentimental que duró tres años; sin embargo, al margen lo diere el Tribunal Supremo incide en que, para aplicación de dicho precepto es preciso la existencia de un fundamento subjetivo, esto es, que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima y demostrarle que es inferior por el mero ánimo de ser mujer.

En relación a eslabón, se incide en que debe de existir una situación de subordinación del autor del delito sobre la víctima “pero  sin concretarse de forma exclusiva él ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja y expareja,  sino en  cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser  mujer”.

Todo ello en línea de la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011 de 2 de noviembre sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer la cual se decanta por admitir un criterio amplio en el cual no tiene en cuenta a existencia de planes de futuro, ni siquiera la mayor o menor duración de la relación. Para que puedan equipararse al matrimonio se considera suficiente que exista entre los miembros de la pareja uno cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no exista entre las eres expectativas de futuro y aun cuando no exista convivencia, simplemente una relación de noviazgo la cual puede durar 15 días.

Cambios en el año 2015

Al margen de las relaciones de noviazgo, también se introducen cambios en el año 2015 que permitieron la incorporación de un segundo número al art. 1, con la finalidad de extender la aplicación de esta ley integral a las anteriormente denominadas «victimas indirectas», es decir, a los menores que conviven con las mujeres que sufren violencia de género, ya que todos los estudios indican que los niños que «viven en la violencia», presencian esas situaciones, provocándoles efectos psicológicos negativos, como trastornos por estrés traumático, depresiones o posibles trastornos de personalidad, exigiendo con ello convivencia.

Si bien es cierto que las relaciones de noviazgo “aun sin convivencia” al igual ahora respecto de las víctimas indirectas (entendiendo como tales, a los menores que conviven con las mujeres que sufren violencia) y cuando la víctima sea menor de edad y no conviva con el sujeto activo, todas estas situaciones se encuadran al albor del concepto de “violencia de género” aunque en sus orígenes ello no sucedía ya que la situación de convivencia era requisito sine qua non para poder aplicar el articulado de la ley integral de violencia de género.

En una suerte de discriminación positiva, los legisladores parecen desvirtuar el concepto de violencia de género hasta llegar a confundirlo con el de violencia doméstica ya que la horquilla de los sujetos pasivos así como sus peculiaridades se está abriendo cada vez más paso. Concretamente, ahora con la característica de la no necesidad de convivencia, no sólo respecto de las relaciones de noviazgo comentadas sino también respecto del sujeto pasivo menor de edad aun sin convivencia (para entender que se aplica el artículo 153.2 CP aun en el caso de que no exista convivencia).

En la Sentencia 47/2020 de 11 de febrero el tribunal argumenta que “se llegaría al absurdo jurídico de que agresiones cometidas por el progenitor no custodio sobre el hijo menor durante los periodos de cumplimiento del régimen de visitas o cuando aún no se ha aprobado el mismo al ser una separación de hecho estarían fuera de la protección de la norma”.

Y si, hoy a 8 de Marzo, día internacional de la mujer trabajadora hay que agradecérselo a ellas, las que dieron el primer paso, las que nunca callaron y las que lograron que a día de hoy sigamos en la senda de una plena igualdad jurídica – social.

Con el objetivo evidente de que las generaciones futuras no tengan que reivindicar ningún derecho y reine la plena normalidad.

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