Retorno de menores: sustracción internacional

Sustracción internacional de menores

Cuando se produce

Se produce la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto del que resida habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución (desplazamiento), o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita ejercitarlo (retención).

Cuando tiene lugar dicho fenómeno, hay que procurar el reconocimiento del derecho fuera de las fronteras del país donde se estableció y ello con carácter urgente.

La vía más rápida y eficaz para solucionar los supuestos de sustracción internacional de menores son los convenios internacionales multilaterales firmados por España, destacando el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, de aplicación directa en países miembros de la UE; y el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de menores, que se aplica en el ámbito extracomunitario con todos los Estados adheridos al mismo.

Pues bien, siempre que tenga que aplicarse cualquier convenio relativo a la materia de sustracción internacional de menores en España, para resolver las situaciones de traslado o retención ilícita, el cauce procesal es el regulado en los arts. 778 quáter a 778 sexies, integrantes del Capítulo IV bis, del Título I, Libro IV, de la LEC, de los Procesos Especiales, y que con la rúbrica “Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional” fueron introducidos por la disposición final tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, con la tramitación previa que se recoja en los diferentes convenios o instrumento internacional al que acudamos.

Los arts. 778 quáter y quinquies LEC regulan el procedimiento destinado a obtener la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional; el art. 778 sexies regula la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional.

 

Procedimiento para obtener la restitución o retorno de menores en el supuesto de sustracción internacional

Casos en los que se aplica el procedimiento

Este proceso de sustracción internacional de menores se aplica en aquellos casos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España -quedando excluidos los casos en que el menor proceda de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni está sujeto a un convenio internacional-.

Por lo tanto, este proceso sólo resultará de aplicación a los supuestos en los que el Estado de origen —normalmente, el de su nacionalidad— y el de destino — hipotéticamente, el de la retención ilícita— sean, al propio tiempo y conjuntamente, Estados parte de la UE o Estados firmantes de algún Convenio internacional, quedando fuera de dicho ámbito de aplicación, tanto los menores procedentes de un tercer Estado —y ello aunque se dirijan a uno de los Estados de la UE o firmantes de algún Convenio internacional, en este caso, a España— como los retenidos en un tercer Estado —pese a proceder y, en consecuencia, haber sido sustraídos en alguno de los Estados de la UE o, en su caso, firmantes de algún Convenio internacional—.

En caso que no exista convenio o se trate de países externos a la UE, se aplican los mecanismos generales de cooperación judicial internacional y exequatur previstos en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Normas generales del procedimiento

La competencia se atribuye al Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia, Ceuta o Melilla, con competencias en materia de Derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos. Si en el partido judicial de que se trate no existiera Juzgado con competencia exclusiva y excluyente en materia de familia, la asumirá aquél al que por turno de reparto corresponda.

Se atribuye legitimación para promover el procedimiento a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central Española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador.

El procedimiento tiene carácter urgente y preferente, debiendo realizarse, en ambas instancias, en el inexcusable plazo total de 6 semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible. No cabe acordar la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores.

Durante el proceso, de oficio o a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, se pueden acordar las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que se estimen pertinentes. Igualmente, se puede acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.

Trámite

El procedimiento se inicia mediante demanda instando la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia que debe ser admitida en un plazo de 24 horas, salvo que el Letrado de la Administración de Justicia entienda que no resulte admisible, dando cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo.

La demanda deberá contener:

  • La información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor;
  • Los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno; 
  • La información que disponga relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra.

A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición.

En la resolución de admisión ha de requerirse a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del menor -con entrega al requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable- para que, en la fecha que se determine y que no puede exceder de los 3 días siguientes, comparezca con el menor y manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ella, alegando en tal caso alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

Si el menor no se encuentra en el lugar indicado en la demanda se archiva provisionalmente el procedimiento hasta que sea encontrado. En el caso de encontrarse en otra provincia se da cuenta al Juez para que resuelva, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por plazo de 1 día, remitiendo las actuaciones al tribunal competente y emplazando a las partes a una comparecencia ante el mismo en el plazo de los 3 días siguientes.

Comparecencia y vista

Llegado el día, si el requerido comparece y accede a la restitución del menor o a su retorno al lugar de procedencia se levanta acta por el Letrado de la Administración de Justicia, acordándose por el Juez mediante auto en el mismo día la conclusión del proceso y la restitución o retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos, incluidos los de viaje, y las costas del proceso.

Si no comparece o si no lo hace en forma, ni presenta oposición, ni procede a la entrega o retorno del menor, el Letrado de la Administración de Justicia en el mismo día debe declararle en rebeldía y disponer la continuación del procedimiento sin el mismo, citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una vista ante el Juez en un plazo no superior a los 5 días siguientes. Esta resolución se debe notificar al demandado, tras lo cual no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso, pudiendo el Juez decretar las medidas cautelares que estime pertinentes en relación con el menor, caso de no haberse adoptado ya con anterioridad, conforme al art. 773 LEC.

Si en la primera comparecencia el requerido formula oposición, lo que deberá realizar por escrito, el Letrado de la Administración de Justicia en el mismo día da traslado de la oposición y cita a todos los interesados y al Ministerio Fiscal a una vista a celebrar en el plazo improrrogable de 5 días.

Esta vista no se suspende por incomparecencia del demandante, y si el demandado no comparece se le tiene por desistido y se continúa la vista. En la vista se oirá a las partes que comparezcan para que expongan lo que estimen procedente y deben practicarse las pruebas útiles y pertinentes que las partes o el Ministerio Fiscal propongan y las que el Juez acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del traslado o retención y las medidas a adoptar, por plazo improrrogable de 6 días; pudiendo el juez recabar -de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal- cuantos informes considere procedentes, cuya emisión será preferente a cualquier otro proceso.

Resolución

Celebrada la vista y practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los 3 días siguientes a su finalización, el Juez ha de dictar sentencia en la que ha de pronunciarse únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordar si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso.

Antes de dictar resolución deberá celebrarse una audiencia separada con el menor, en presencia del Ministerio Fiscal, a menos que no se considere procedente habida cuenta la edad o madurez de aquél, de lo que se dejará constancia en resolución motivada.

La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma y el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia.

Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

En los demás casos se declararán de oficio las costas del proceso.

Recursos

Contra la resolución que dicte el Juez en Primera Instancia sobre el carácter de la retención o traslado y la decisión acerca de su retorno o restitución sólo cabrá recurso de apelación que ha de interponerse en el plazo de 3 días y el órgano judicial ha de acordar su admisión o no dentro de las 24 horas siguientes a la presentación.

Con la admisión se concede a las partes un plazo de 3 días para presentar su escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación. Tras ello se ordenan la remisión de los autos en el mismo día a la Audiencia Provincial competente para resolver la apelación, ante la cual deben comparecer las partes en el plazo de 24 horas.

Recibidos los autos se acuerda lo procedente sobre su admisión y si hay que practicar prueba o celebrar vista, el Letrado de la Administración de Justicia debe señalar día para dentro de los 3 días siguientes.

La resolución se dicta en plazo de 3 días desde la terminación de la vista o, en su defecto, desde el día siguiente a aquel en que se hayan recibido los autos en el tribunal competente para la apelación.

Mediación. En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo para someterse a mediación.

También se prevé la posibilidad de que el Juez proponga, en cualquier momento, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, una solución de mediación si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo.

La duración de la mediación ha de ser la más breve posible, sin que en ningún caso pueda la suspensión del proceso para mediación exceder del plazo legalmente previsto.

El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado por el Juez, únicamente en aquellos aspectos que se refieran a la restitución o retorno del menor y siempre que se proteja su interés superior y se respete el régimen de guarda y custodia del menor, así como y el de estancia, comunicación y relación de éste con los progenitores.

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Ejecución

En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de procedencia, la Autoridad Central prestará la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas.

Si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Procedimiento para declarar la ilicitud del traslado o retención internacional de menores

El art. 778 sexies LEC bajo el título “Declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional”, dispone lo siguiente:

“Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158.

La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase”

La finalidad de este precepto es facilitar la decisión o certificación de ilicitud del traslado, efectuada por la Autoridad Judicial del Estado requirente, —en este caso, la española— a la que se refiere el art. 15 del Convenio, cuando establece que “las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el art. 3 del Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado. Las Autoridades Centrales de los Estados contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase”.

Como puede observarse, la presentación, conjuntamente con la demanda, de la documentación acreditativa de la ilicitud del traslado no es preceptiva, sino facultativa —las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito—, de suerte que la aportación de esta documentación quedará bajo la discrecional decisión, en cada caso, del Juez o Tribunal del Estado requerido

El tratamiento discrecional, y no imperativo, otorgado por el Convenio, a la presentación de esta concreta documentación, habrá de ser tomado en consideración por la autoridad judicial, quién, a su vez, ha de ser consciente, de que toda la documentación adicional que no sea estrictamente requerida por el Convenio puede redundar en una ralentización del retorno del menor.

La regla de atribución de competencia lo es a la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En su defecto, y puesto que no en todos los casos habrá habido, necesariamente, un proceso previo de estas características que afecte al menor concretamente sustraído, el Juzgado de Primera instancia del último domicilio de menor en el territorio nacional.

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