Influencers en el Derecho

¿Qué es un influencer?       

     Un “influencer” es una “persona que cuenta con cierta credibilidad sobre un tema concreto, y por su presencia e influencia en redes sociales puede llegar a convertirse en un prescriptor interesante para una marca.” La Real Academia de la Lengua Española no ha admitido el concepto de “influencer” dentro de nuestro diccionario, aunque poco les costará añadir a los académicos meter otro vocablo dentro de este; mucho están tardando con la  “cocreta”.

 

 

¿Qué hace un influencer?

            Suelen ser tres los conceptos por los que se suelen determinar la funcionalidad de una persona que puede considerarse “influencer”.

En primer lugar, suelen tratarse de personas (dado que puede ser tanto femenino como masculino) con capacidad de generar una reacción al espectador sobre un tema en cuestión. Esto provoca que la tasa de interacción sobre dicho tema sea elevada, en la media en que la relación con el producto de la conversación, como la marca, se vea involucrada en la vida de cada uno; moda mayormente.

Otro de los términos fundamentales es el nivel de audiencia; tampoco se solicita una muchedumbre, simplemente una cantidad de seguidores que interactúen y sean útiles a la hora de participar en la ola del marketing. Por último, la imagen de la propia persona. Aunque no pretendo generalizar, los “influencers” se suelen caracterizar por personas de cierto atractivo; llamativo para el público tanto femenino como masculino.

            El mundo de los “influencers”, aunque tenga una denominación relativamente nueva, siempre han tenido lugar en el sector de la publicidad: se solían (y actualmente también se hace) coger a actrices y actores como Johnny Depp, Antonio Banderas o Penélope Cruz para hacer anuncios; ahora cualquiera que tenga un poco de arte y estilo en Instagram puede ser un cartel publicitario como aquellos que nos encontramos en los andenes del metro.

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Photo by Snapwire on Pexels.com

 

Los influencers y la ley

            Dejando a un lado la definición de “influencer” y de su valor en el mercado, vamos a adentrarnos en materia interesada por los juristas. Se podría decir que la tendencia de esta figura ha subido como la espuma durante los últimos años. La Ley, como siempre, no tiene la capacidad de avanzar a la misma velocidad para poder regularla, por lo que en esta presentación me dedicaré a comentar la doctrina que se ha podido recabar hasta día de hoy.

            Cuando hemos mencionado que estas figuras actúan en los mundos virtuales de las redes sociales, debemos hacernos la pregunta de si estas personas tienen actuación física fuera de las fotos que se cuelgan en Internet. Parece que sí.

Un claro ejemplo es la famosa modelo María Pombo (nada que ver con quien fue el prestigioso jurista Fernando Pombo), una mujer que promociona marcas en eventos y en la televisión (Venus de Gillette por ejemplo). También caben dentro del círculo los que crean contenido propio, como son los youtubers (Rubén Doblas Gundersen – EL Rubius).

            El problema que nos planteamos en nuestro ordenamiento jurídico acerca de la IM (Influencer Marketing) es el vacío legal existente a la hora de presentar al público las publicaciones de cada uno; y más importante aun, el hecho de indicar o no la marca que se está promocionando.

            Nos encontramos en una encrucijada, ya que reúne el aspecto fiscal y legislación aplicable al IM. Como en cualquier relación jurídica, la existencia de un contrato entre las partes permite delimitar el contenido de los servicios a prestar, las obligaciones recíprocas de ambas partes y el régimen de responsabilidad.

En este ámbito, en el que hay tanta inseguridad jurídica en la actualidad, dicho contrato permitirá fijar la naturaleza de la relación entre la marca y el IM, precisando si se trata de una relación laboral o mercantil; parecido caso nos encontramos con empresas como GLOVO.

El modelo de contrato para estas relaciones jurídicas entre el IM y la marca no está delimitado y las cláusulas que se incluyan pueden ser determinadas con libertad por las partes (principio de voluntad de las partes).

La agencia Interactive Advertising Bureau (IAB)[1] en su guía legal para el marketing de “influencers” establece una serie de recomendaciones para redactar contratos entre marcas e “influencers”.

 

Agencias de influencers

A su vez, las agencias de influencers suelen tener sus propias condiciones que deben ser incluidas en el contrato: los pagos o las limitaciones de medios entre otros. Los contratos deberían determinar la existencia o no de un guion para las publicaciones, la extensión de los contenidos publicados por los influencers, así como su forma y los plazos y tiempos para publicar. Es también recomendable firmar los medios técnicos que se deben usar y las localizaciones de las fotos o vídeos. Por último, deberían incluir las responsabilidades del “influencer” en caso de no cumplir con sus obligaciones pactadas con la marca.

Otro punto fundamental a la hora de redactar el contrato, que puede ser de obra o de servicio, en el caso de los IM que desarrollen su actividad a través de internet, es tener en cuenta las normas de la red social concreta en la que se va a realizar la publicación. Redes como FacebookInstagram o Twitter, tienen una serie de obligaciones legales propias que deben cumplir todas las publicaciones realizadas en dicha plataforma. Al emplear la plataforma, dándose de alta, y mediante la expresión del “acepto” (la más común), son de aplicación las condiciones legales preestablecidas por la plataforma y a las que el usuario se adhiere.

No debemos olvidar el hecho de que la remuneración no sea en metálico y consista, en un pago en especie[2] (que suele consistir en la invitación a eventos, el disfrute gratuito de determinados servicios, o algún artículo o prenda de ropa de la marca publicitada) no le resta la consideración de remuneración, ni elimina las obligaciones fiscales derivadas de la misma.

Estas obligaciones, y en función de la modalidad contractual adoptada (contrato laboral, arrendamiento de obra y servicio, comisión mercantil, etc) y el tipo de retribución obtenida por ello, estarán recogidas en el IRPF (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), sujetas a IVA (Impuesto sobre el Valor Añadido) y, en su caso, sometidas al IAE (Impuesto de Actividades Económicas). En el caso de que el “influencer” haya constituido una empresa para el desarrollo de su actividad, y a través de ella facture a la marca, habrá de liquidar el correspondiente IS (Impuesto de Sociedades).

Es imprescindible que las marcas y los influencers sean conscientes de que, a pesar de no realizar transacción económica, los pagos en especie también tienen un valor monetario, y por lo tanto tienen obligaciones fiscales. No es posible señalar una normativa que abarque todos los casos, ya que en muchas ocasiones son las marcas las que envían un Sampling[3] al “influencer” sin que exista obligación de recomendar. Lo conveniente es estudiar cada caso para ver si se trata de publicidad y por lo tanto la marca se enfrenta a las mismas obligaciones fiscales que si el pago fuera monetario.

 

 

 

Normativa aplicable a la actividad del influencer

El hecho de que, como se ha señalado anteriormente, el fenómeno de los IM se trate de una actividad novedosa y reciente en el panorama de la publicidad y los medios, y siendo información escasa en la actualidad de una regulación específica, no quita para que existan una serie de normativas que han de tenerse en cuenta, ya que son de aplicación directa a su actividad.

Así, en primer lugar, el “influencer” deberá garantizar que sus contenidos no vulneran derechos de terceros (en particular, derechos de propiedad intelectual o industrial). Es decir, que no usa canciones, imágenes, fotografías, etc, cuyos derechos de autor pertenecen a un tercero (y sobre los que no cuenta con una licencia). Lo mismo puede decirse en relación con las marcas de terceros.

En segundo lugar, hay un aspecto esencial en la actuación del IM, y es el de la información al consumidor, que tiene derecho a saber, en todo momento y de forma clara y explícita, que está ante un contenido publicitario. 

A este respecto, la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (LSSI) en su artículo 20 establece que “las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.” El artículo 21 contempla el caso concreto de promociones, descuentos, regalos, etc. Esta normativa, de aplicación junto con el artículo 3 LGP (que señala los supuestos en los cuales nos hallamos ante publicidad ilícita en España, y en su párrafo e) establece que ésta incluye “la publicidad engañosa, agresiva, y desleal”), establece el marco normativo a la hora de llevar a cabo una acción de promoción de un producto o servicio de una marca concreta a cargo de un IM.

En concreto, el art. 9 Ley General Presupuestaria señala que “los medios de comunicación deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios”.

 

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Por último, y respecto de la posible tipificación como actos de engaño en la actuación de los IM, es preciso contemplar el art.26 LCD[4], para saber si dicha conducta encaja en los requisitos recogidos en el mismo.

En primer lugar, el artículo establece la necesidad de que la práctica se desarrolle en los medios de comunicación. Cabe señalar que no es necesario que se desarrolle en un programa de contenido publicitario. Además, se entiende también como medio de comunicación internet y redes sociales. Es por ello nuestra conducta cumple con este requisito, pues la practica en cuestión se lleva a cabo en Blogs y redes sociales.

En segundo lugar, es necesario que lo que aparentemente parece ser una información aparezca disfrazado como comunicación publicitaria. En lo relativo a la publicidad encubierta con “influencers” en Blogs y redes sociales sería el mensaje a pie de foto de una imagen de Instagram, la recomendación de una “bloggera” de un producto hablando del mismo como si fuera un producto de uso cotidiano para ella o formara parte de su estilo de vida, una prenda de ropa con la que aparezca cuando realmente no es el estilo de vestir de dicha “influencer” aunque trate de aparentarlo, etc. Respecto a dicho requisito entendemos por tanto que sí se cumple en la publicidad encubierta con “influencers” en redes sociales y Blogs.

Como tercer requisito el art. 26 LCD exige que la marca, el empresario o profesional haya pagado por dicha promoción. Este requisito genera una serie de problemas especialmente en lo relativo a la dificultad de la prueba, pues es muy difícil demostrar que efectivamente una “influencer” haya recibido una remuneración, ya sea en dinero o en especie. Pero al ser considerado el elemento diferencial de la conducta hace que no podamos encajar la publicidad encubierta con “influencers” dentro del mismo.

Si bien gran parte de la doctrina mantiene como criterio que para la determinación de la existencia de publicidad encubierta no será necesario demostrar la existencia o no de la remuneración por parte del empresario.

En cuarto y último lugar es necesario que no exista ninguna indicación del carácter publicitario de la misma en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables por el consumidor o usuario.

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Photo by Daria Sannikova on Pexels.com

 


Bibliografía: 

[1] iabspain.es

[2] Pago de una deuda a través de la entrega de bienes o mercancías distintos al dinero

[3] Práctica del Marketing que consiste en la distribución de una muestra de un producto a un conjunto de potenciales consumidores para que lo prueben; el Sampling permite, por ejemplo, ahorrar costes y dar a conocer cualquier tipo de producto y su principal ventaja es que acorta el periodo transcurrido entre el primer contacto y la compra del producto.

[4] Artículo 26 de Competencia Desleal: Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.”

 

Atribuciones:

  • Redacción: Aitor Domínguez Uranga
  • Edición y contenido audiovisual: Sara Calvo Silva

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